¿Puedo reclamar la nulidad de la comisión de apertura de mi préstamo?

  Por Óscar Molinuevo

La pregunta no es nueva en ningún despacho de abogados. Pero la respuesta que han dado nuestros Juzgados y Tribunales, ha ido cambiando. Hoy tenemos como último referente la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de 16 de julio de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19. Comentada por nuestros compañeros Jesús Sánchez y Cristina Vallejo, en la anterior entrada de este blog.

El TJUE, para dar una respuesta útil al órgano jurisdiccional nacional, que le permita dirimir el litigio, agrupa las CINCO cuestiones planteadas sobre este particular, por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma de Mallorca, y las resuelve en DOS respuestas; la relativa a la cláusula que impone una comisión de apertura (apartados 56 a 71); y la relativa al eventual desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven de tal cláusula (apartados 72 a 79). La sentencia termina con las siguientes declaraciones:

2) … El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato….

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.

Antes de entrar a analizar las respuestas ofrecidas por el TJUE, no está de más valorar, brevemente, los antecedentes jurisprudenciales de la cuestión, pues el propio apartado 34 de la referida sentencia del TJUE, recoge: “el Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca indica que las Audiencias Provinciales coincidían en declarar su carácter abusivo en atención al hecho de que tal comisión no se corresponde con ningún servicio o gasto real y efectivo”.

Ciertamente, la jurisprudencia mayoritaria, declaraba la nulidad de la comisión de apertura, por abusiva, al no responder a la prestación de un servicio efectivo al adherente, principalmente al amparo de los artículos 82 y 87.5 del TRLGDCU.

Podemos citar entre muchas, por ejemplo, la sentencia nº 291/2017 de la Sección 1ª de la AP de Asturias, de 1 de diciembre de 2017, rec. 395/2017, de la que fue ponente S.Ilma.Sª. Guillermo Sacristán Represa, cuyo fundamento de derecho cuarto, declara la nulidad de la comisión de apertura, por idénticos argumentos a los desarrollados respecto a la cláusula de posiciones deudoras, y se pronuncia en los siguientes términos: “…la circunstancia determinante es que no obedece a una concreta prestación realizada por la entidad bancaria, lo que supone que dicho gasto no ha tenido lugar…”

La sentencia del Tribunal Supremo nº 566/2019, de 25 de octubre, rec. 725/2017 (IdCendoj: 28079110012019100529), de la que fue ponente S.Ilma.Sª. Pedro José Vela Torres, declara la nulidad por abusiva de una comisión por descubiertos aplicada por una entidad bancaria, al entender que se plantea como una reclamación automática, sin responder al reintegro de gastos efectivamente habidos por servicios efectivamente prestados.

Sin embargo, el 23 de enero de 2019, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dictó la sentencia nº 44/2019, la cual concluye, a lo largo de sus fundamentos 3º, 4º y 5º; que la comisión de apertura, constituye el precio del préstamo, que debe incluirse en el cálculo de la TAE, por lo cual no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido.

No tuvo buena acogida esta última sentencia y, el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma de Mallorca, decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, CINCO cuestiones prejudiciales sobre la comisión de apertura (Ac.35 cuestiones 7 a 11).

La STJUE, de 16 de julio de 2020, es clarificadora en sus respuestas.

Sobre las cuestiones prejudiciales séptima a décima en el asunto C-224/19, relativas al control del carácter abusivo y de la transparencia de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura (apartados 56 a 71), literalmente se dice:

“Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este” (ap.64).

Además, el apartado 66 nos recuerda que la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Y el apartado 71 remarca que en cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato.

La sentencia remarca que el control de transparencia, no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical (ap.66), sino que debe entenderse de manera extensiva (ap.67), debe ser examinada la publicidad y la información ofrecidas (ap.68), para que el consumidor tenga conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esa comisión (ap.70).

El apartado 69, concluye: “De ello se sigue que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de esta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado”

Sobre la undécima cuestión prejudicial, relativa a un eventual desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven de una cláusula que impone el pago de una comisión de apertura (apartados 72 a 79).

Comienza diciendo el TJUE, que una comisión de apertura causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido (Ac.72).

Nuestro compañero Rubén Carballo, realizaba un excelente análisis de la comisión de apertura en su entrada “¿Son abusivas las comisiones en los préstamos y créditos bancarios a consumidores?”, y decía: “Lo cierto es que las entidades bancarias se limitan a incluir la comisión de apertura en el contrato mediante un porcentaje en relación con el importe total del préstamo, sin hacer constar causa alguna para su devengo, ni mucho menos reflejar el importe del gasto que el servicio en cuestión ha supuesto para la entidad…”

Para examinar el carácter abusivo de la comisión de apertura, el TJUE, emite las siguientes indicaciones:

Sobre las exigencias de la buena fe “el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual” (Ac.74).

Sobre el desequilibrio importante, puede resultar “de una restricción del contenido de los derechos, de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales” (Ac.75).

Sobre el carácter abusivo, remarca el TJUE, que se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios (Ac.76). Y en este sentido, ha de tenerse presente que los servicios bancarios y financieros, son calificados como servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado, conforme a lo dispuesto por el Anexo I, letra C, ap. 13 del Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, lo que se traduce en el imperativo de una aplicación reforzada del principio pro consumidor.

La STJUE, considera que según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, y dice: “una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría … causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.” (Ac.78).

Aquí podríamos añadir, que la Orden Ministerial EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, establece en su artículo 1 que “solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos”. En términos similares, la derogada Orden Ministerial EHA de 12 de diciembre de 1989, y la Norma 3ª. 3. de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, relativa a la transparencia de las operaciones y la protección de la clientela (Vigente hasta el 6 de octubre de 2012), donde se establecía:

“Las comisiones y gastos repercutidos deben de responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos…

Consecuentemente, no podrán exigirse comisiones de apertura o similares en los descubiertos en cuenta corriente por valoración…”

A mayor abundamiento, la cláusula no viene amparada por pacto entre las partes que cumpla con las exigencias del artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, al carecer de claridad y trasparencia, no debiendo haber sido incorporadas (arts. 5.5 y 7.b de la LCGC y art. 80.1.a TRLGDCU) adoleciendo, en definitiva, de una falta de reciprocidad, proscrita por el artículo 82.1 del TRLGDCU.

También resultaría de aplicación el artículo 1261.2º del Código Civil, donde se establece que no hay contrato, si no concurre, entre otros, el requisito de un objeto cierto que sea materia del contrato. Y en el caso que nos ocupa se pretende cobrar una comisión a cambio de ningún servicio, o de uno que no es real, y podrá declararse la nulidad, también en virtud del artículo 1.261.3 del Código Civil, ex artículos 1.274 y 1.275 del mismo cuerpo legal.

Resulta de aplicación sobre este particular el denominado “principio de realidad del servicio remunerado”, que, como señala la STS de 23 de junio de 2008, supone que las normas de disciplina del contrato imponen que no cabe reclamar comisiones por servicios no prestados efectivamente ni repercutir gastos que no hayan sido habidos, ya que, de otro modo, habría que pensar que se trata de una imposición arbitraria y, por ende, carente de causa.

En definitiva, el TJUE responde que “… una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente” (Ac.79).

Según consta en el apartado 30 de la STJUE, la comisión de apertura sobre la que versa el litigio principal, sobre el que se plantea las cuestiones prejudiciales, se trata de una cláusula estipulada a favor de Caixabank, con un coste del 1 % del límite total del crédito.

La conclusión que extraemos de la lectura de la sentencia, es que; tanto si la comisión de apertura consistía en el pago de un porcentaje aleatorio, como si consistía en el pago de un importe fijo, será imposible para la entidad acreditar que explicó al consumidor el importe exacto del gasto o el coste real del servicio, y deberá declarase la nulidad de la cláusula.

ÓSCAR MOLINUEVO
Twitter: @OscarMolinuevo