Segunda oportunidad y realización de los bienes del concursado

  Por Mateo Juan Gómez
Socio Bufete Buades

Un repaso sobre los bienes inembargables, la vivienda habitual y los instrumentos profesionales

Algunas de las reseñas que he dedicado a este espacio, en el que tengo la suerte de poder escribir, han venido dirigidas a esclarecer distintas cuestiones prácticas relacionadas con el concurso de persona física y el mecanismo de la segunda oportunidad o beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho.

Hoy me detendré en una pregunta que me hicieron ayer mismo y que es una cuestión de orden práctico que siempre sale a relucir (y así debe ser) en cualquier reunión explicativa que tengo con aquellos clientes que se están planteando la oportunidad de un concurso de persona física. ¿Qué elementos de mi patrimonio se verán afectados? ¿Perderé mi nómina? ¿Debo vender mi casa? ¿Y el coche, aunque lo utilice para ir al trabajo también?

En este punto es de gran importancia la labor y honestidad del abogado, que tiene para con su cliente un indiscutible deber de información. Ha de exponerle con claridad en qué le va a comprometer en su día a día un concurso de acreedores y de qué manera va a condicionar su patrimonio. Así se evitan supuestos como el que hace apenas dos días me encontré, con un cliente que acudió a nuestro despacho para pedir una segunda opinión profesional, interesado en obtener el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho sin pasar previamente por un concurso de acreedores y sin tener que vender ninguno de sus bienes. Al parecer, otro profesional le había recomendado algo en tal sentido.

NO hay segunda oportunidad sin concurso de acreedores y, como en todo concurso, es inevitable que el patrimonio del deudor se vea comprometido en mayor o menor medida.

(i) La configuración de la masa activa

En el concurso de acreedores rige el principio de universalidad. Éste debe ser el punto de partida. Así, el artículo 192.1 del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC) establece:

«La masa activa del concurso está constituida por la totalidad de los bienes y derechos integrados en el patrimonio del concursado a la fecha de la declaración de concurso y por los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento».

Consecuencia de ello, en principio, todos los bienes que integren el patrimonio se verán comprometidos por el concurso. También aquellos que se obtengan durante el transcurso del proceso.

Ahora bien, el propio precepto, en su apartado segundo, recoge una excepción lógica y de gran importancia práctica. Así;

«Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior aquellos bienes y derechos que, aun teniendo carácter patrimonial, sean legalmente inembargables».

Se establece de esta forma un cierto paralelismo entre la afectación del patrimonio en el concurso de acreedores y en un procedimiento ejecutivo. De esta suerte, no debería verse afectado por el concurso ningún bien que no se viera asimismo comprometido en un hipotético procedimiento de ejecución hipotecaria. Lo contrario situaría al conjunto de los acreedores en una incomprensible mejor posición en el marco de un concurso de acreedores con respecto a una vía de apremio judicial o administrativa.

Recordemos que un concurso de acreedores, si bien puede finalizar de distintas formas, en esencia se desarrollará por alguno de los siguientes caminos: (i) liquidación patrimonial -en cuyo caso, enajenada la totalidad del mismo, o constatada su inexistencia, se concluirá el concurso-; (ii) por convenio con los acreedores, en cuyo caso se estará a lo pactado en el mismo.

Sin embargo, no perdamos de vista que en un concurso de persona física, cuyo objetivo pase por la obtención del beneficio de la segunda oportunidad, se habrá intentado la negociación con carácter previo al procedimiento (mediante la designación de un mediador concursal, ex art. 631 TRLC), por lo que el concurso se tramitará en la modalidad de “concurso consecutivo” (arts. 695 y siguientes TRLC), acordándose directamente la liquidación del patrimonio.

Dicho de otro modo, si la mediación concursal fracasa (como es habitual), todo deberá decidirse en el concurso consecutivo, procediéndose a la enajenación del patrimonio del deudor, pudiendo solicitar éste, tras la realización de su patrimonio, y siempre que cumpla los requisitos contemplados en los artículos 487 TRLC y siguientes, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho.

(II) Entonces: ¿qué pasa con la nómina?

La nómina del concursado, en tanto que ingreso recurrente, debe integrar la masa activa del concurso. Si eso es una cuestión pacífica e indiscutible, mayor polémica trae aparejada la conjugación de dicha máxima con las reglas contenidas en el artículo 192.2 TRLC (relativo a los bienes inembargables) y en el artículo 123 TRLC. En virtud de este último precepto, si en la masa activa existen bienes suficientes para ello, el concursado persona natural que se encuentre en estado de necesidad tendrá derecho a percibir alimentos durante la tramitación del concurso, con cargo a la masa activa, para atender sus necesidades y las de su cónyuge y descendientes bajo su potestad.

Pues bien, en la práctica me he topado en demasiadas ocasiones con administradores concursales que han interpretado esta conjugación de normas en el sentido de establecer que la totalidad de la nómina percibida debe quedar “bloqueada” e indisponible para el deudor, integrando la masa activa del concurso, sin perjuicio del derecho del concursado de percibir alimentos si está en una situación de necesidad. Alimentos que, por supuesto, serán concedidos graciosamente por el administrador concursal según un juicio subjetivo sobre sus necesidades.

Entiendo que ésta es una interpretación errónea (y grave) de los preceptos a conjugar. No debemos perder de vista que, de acuerdo con el artículo 607 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, «es inembargable el salario, sueldo, pensión, retribución o su equivalente, que no exceda de la cuantía señalada para el salario mínimo interprofesional» y cuando superen dicha cifra, con carácter general -a salvo de las situaciones personales del deudor, que pueden hacer conveniente un embargo en cuantía aún inferior-;

• Para la primera cuantía adicional hasta el doble del SMI, se podrá embargar el 30%.
• Para la segunda cuantía adicional hasta el equivalente al tercer SMI, el 50%.
• Para la tercera cuantía adicional hasta el equivalente al cuarto SMI, el 60%.
• Para la cuarta cuantía adicional hasta el equivalente al quinto SMI, el 75%.
• Para la quinta cuantía adicional hasta el equivalente al sexto SMI, el 90%.

Así las cosas, las sumas que no alcancen a aquellas partidas “embargables”, conforme al artículo 192.2 TRLC, NO deberían integrar la masa activa del concurso, siendo libremente disponibles por el concursado.

¿Y qué sentido tiene entonces el artículo 123 TRLC? Pues parece claro que refiere a aquellos casos en que el deudor, en estado de necesidad, no esté percibiendo rentas o salarios, o éstos sean insuficientes para su subsistencia.

En esta línea, por ejemplo, el auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma, de 18 de junio de 2014, Concurso Ordinario 744/2012:

«[…] se solicita que se abonen cantidades por el mínimo inembargable, las cuales no puede encuadrarse en el concepto de alimentos, una vez que no forman parte de la masa activa del concurso. Todo ello partiendo del art. 76.2 LC, en el que expresamente dispone que queda al margen de la masa del concurso el conjunto de bienes que sean inembargables […] Decimos ello porque los alimentos deben solicitarse teniendo presente que el concursado persona física dispone de unos mínimos que quedan al margen del concurso, con los que debe satisfacer sus necesidades. Sólo cuando ese mínimo no sea suficiente para atender éstas, es cuando “entran en funcionamiento” los alimentos; para cubrir esas necesidades que no se pueden atender de otro modo».

Y hay quién dice (más de un administrador concursal me ha trasladado este razonamiento), que qué más da que queden al margen del concurso o se reconozcan tales cantidades como derechos de alimentos, si al final el concursado tiene derecho a ellos… Pues no, no da igual.

No da igual porque, conforme reza el artículo 413 TRLC, la apertura de la fase de liquidación en el concurso, producirá –con carácter general- «la extinción del derecho a alimentos con cargo a la masa activa». Ello sin obviar el hecho de que (i) el derecho de alimentos es un crédito contra la masa, por lo que estará condicionado a la preferencia de otros créditos contra la masa con vencimiento anterior; (ii) como bienes ajenos al concurso, no deben ser sometidos al control y/o autorización del administrador concursal.

Los salarios inembargables han de quedar al margen del concurso.

 (III) ¿Y con la vivienda?

Aquí la polémica es más encarnizada y de más difícil solución. La regla general, insisto, la tenemos en el artículo 192.1 TRLC. Según este precepto todo el patrimonio del concursado, salvo el inembargable, debe verse afectado por el proceso y, consecuencia de ello, liquidado en sede concursal.

Es aquí donde muchos deudores embelesados por la idea de la segunda oportunidad desisten del impulso inicial de activar la cadena de actuaciones que les conduciría a dicho resultado. Yo, por mi parte, siempre les invito a reflexionar desde la perspectiva del acreedor: ¿con qué derecho se le puede decir a un acreedor que no cobrará pese a que el deudor mantenga su patrimonio?

Ahora bien, cosa distinta sería si la enajenación del inmueble, en realidad, no beneficiase en nada a los acreedores. Esto es, si la venta del bien no trajese aparejado un correlativo producto con el que hacer frente a los créditos. ¿Es exigible en ese caso la venta ruinosa del bien a fin de cumplir el mero formalismo de la liquidación total del patrimonio? Entiendo que no.

Imaginemos un supuesto en que el deudor esté al corriente de las cuotas hipotecarias, pero la existencia misma de dicha carga registral, unida a la situación del mercado inmobiliario, convierta la realización del inmueble en antieconómica, por cuanto el precio de venta -no obviemos que en el concurso de acreedores supone una utopía la venta a valor de mercado- no resulte suficiente para cubrir el crédito del acreedor hipotecario. No se pierda de vista que el artículo 201 TRLC exige que el inventario de la masa activa, además de reflejar el valor de mercado del bien, ha de hacer referencia a su valor de realización, fijando « el valor que resulte de deducir los derechos, los gravámenes o las cargas de naturaleza perpetua, temporal o redimible que directamente les afecten e influyan en su valor, así como las garantías reales y las trabas o embargos que garanticen o aseguren créditos no incluidos en la masa pasiva».

Siendo así, ¿por qué no dejar el bien al margen del concurso, por su falta de valor de realización, accediéndose al beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, manteniendo la subsistencia de la deuda hipotecaria?

Así lo entendió ya en su día la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, en su Sentencia de 29 de marzo de 2019 (SAPBcna 584/2019).

A mayor abundamiento, el artículo 430.2 TRLC contempla la posibilidad de ir haciendo frente a las cuotas periódicas del préstamo, con cargo a la masa, sin realización del bien hipotecado.

El único escollo formal con que se topa esta opción, lo encontramos en el artículo 488.1 TRLC, en tanto que exige la satisfacción «en su integridad» de los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados. Y este requisito objetivo, en puridad, no se cumpliría en el caso de no realización del bien hipotecado, con subsistencia del crédito privilegiado a él anudado.

Sin perjuicio de ello, una interpretación teleológica de dicho requisito formal, siempre que no exista crédito vencido (por estar satisfechas las cuotas devengadas), debiera favorecer la concesión del beneficio. Esta corriente interpretativa se reconoce también por la reciente Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de A Coruña, en su Sentencia de 4 de febrero de 2021, en la que, si bien deniega tal posibilidad en su caso concreto, lo hace con el siguiente razonamiento;

«Resulta por lo tanto que no se han realizado todos los bienes, pero es que sin desconocer que hay una línea jurisprudencial favorable a la conclusión del concurso admitiendo la no realización de la vivienda habitual gravada con hipoteca, el fundamento está (como señala el AAP de Valencia, sección 9, del 10 de noviembre de 2020) en que en esos supuestos la enajenación de la vivienda no excederá del total crédito hipotecario si se da por anticipadamente vencido, supuesto en el que ni los eventuales acreedores contra la masa ni los concursales distintos del propio acreedor hipotecario nada percibirán con dicha realización.

En este caso ni siquiera se hace pronunciamiento alguno al respecto. El crédito hipotecario pendiente de vencimiento se dice es de 70.473€ en la actualidad. El valor actualizado de la vivienda familiar no se identifica, ni siquiera en los informes provisional y definitivo. Empezando por esta cuestión, lo cierto es que del pretendido escrito de solicitud de conclusión y rendición de cuentas resulta que no se habían en ese momento realizado los bienes, ni justificado su no realización»

En coherencia con todo lo anterior, si bien no es cuestión del todo pacífica, parece que cabe extraer como conclusión de índole práctica que, con carácter general, SÍ deberá enajenarse la vivienda habitual. Sólo en aquellos supuestos en que dicha enajenación resulte antieconómica, por ser su valor previsible de realización inferior al valor de la carga hipotecaria, estará justificada su no liquidación. Y que, en ese marco, para el caso en que se esté al corriente del pago de las cuotas vencidas, no existiendo crédito con privilegio especial (vencido) pendiente de pago, cabrá solicitar igualmente la Segunda Oportunidad.

(IV) El caso recientemente analizado por el Auto 105/2021 de 7 de junio de 2021 de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Estos últimos días ha sido noticia un supuesto muy específico resuelto por la Audiencia Provincial de Barcelona, en el que un taxista interesaba el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, si bien con la aspiración de no tener que liquidar previamente ni el taxi ni su licencia profesional, elementos éstos con los que se gana la vida.

Huelga señalar que el taxi, como todo vehículo, tiene un valor de mercado. Tampoco es ningún secreto lo “cotizadas” que están las licencias de taxi y los elevadísimos precios que se abonan por las mismas.

El debate se centró, por parte del deudor, en el concepto de bienes inembargables -al que ya hemos hecho referencia al hablar de la nómina del deudor-, y a la circunstancia de que el artículo 606.2º LEC declare inembargables los «instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión, arte u oficio a que se dedique el ejecutado, cuando su valor no guarde proporción con la cuantía de la deuda reclamada».

El Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona, aprobó el plan de liquidación que excluía tales bienes del concursado, incluidos en el inventario unido al informe provisional, por el hecho de estar afectos a su actividad profesional.

Sin embargo, el tribunal provincial lo tiene claro: tales bienes deben ser liquidados. Se ampara para tan radical conclusión, en un doble motivo. El primero, el concepto de «instrumento», en tanto que -nos dice- la RAE acota el concepto refiriéndose a él como un «objeto fabricado, relativamente sencillo, con el que se puede realizar una actividad». Entiende la audiencia provincial que no puede ser calificado el vehículo o la licencia como instrumentos, desde el momento que no son subsumibles en dicha definición.

Personalmente creo que este argumento es, cuando menos, discutible. Después de todo, el propio Diccionario de la Real Academia, recoge como segunda acepción del concepto el de «cosa o persona de que alguien se sirve para hacer algo o conseguir un fin», de tal forma que tal vez sí pudiera ser tenido como “instrumento” un vehículo o una licencia (…puede serlo incluso una persona…), en tanto que medio para la consecución de un fin concreto.

Pero el segundo argumento nos parece del todo punto incontestable. El artículo 606.2º LEC no exime en todo caso a los instrumentos profesionales de ser embargados, sino sólo cuando «su valor no guarde proporción con la cuantía de la deuda reclamada». Parece, por ende, que lo que pretende la Ley Rituaria es evitar el embargo de las herramientas y utensilios de trabajo, de poco valor…pero en el caso concreto se da la particularidad de que, con el producto de la venta del taxi y, sobre todo, de la venta de la licencia, podría pagarse la totalidad del crédito concursal. Ahí es nada…

Sírvanos este caso reciente a modo de ejemplo práctico de la importancia de las reflexiones recogidas en esta reseña. Imaginemos por un momento las sensaciones del taxista que se embarca en la tramitación de un procedimiento concursal (y suponemos que una previa mediación), con sus costes, con el ánimo de obtener una exoneración del pasivo insatisfecho. Algo que no sólo no conseguirá sino que, a buen seguro, verá como su vehículo y su licencia son enajenados a un precio inferior de aquél que él hubiera podido obtener fuera del concurso.

Estrategia incorrecta, resultado adverso.

(V) A modo de conclusión 

Me ha impulsado a escribir esta reseña la percepción de que aún hoy sigue existiendo un conocimiento parcial (entre clientes, pero también entre los operadores jurídicos) de las consecuencias prácticas del concurso de acreedores para la persona física. Cómo afecta el procedimiento a su patrimonio, la satisfacción de sus necesidades, etcétera.

Qué duda cabe de que el mecanismo de segunda oportunidad es una llamada de auxilio para los deudores de buena fe que se ven abocados a una situación de angustia financiera. Ahora bien, ello no quita que, como todo procedimiento judicial, entrañe una serie de consecuencias y riesgos. Riesgos que deben ser cabalmente informados por los letrados que asisten al deudor, haciendo hincapié en el modo en que se verá afectado su patrimonio, su renta y su vivienda habitual. Efectos sobre el patrimonio del deudor que han de ser conocidos y observados correctamente por los administradores concursales, cosa que no siempre sucede.

Por último, es importante que los jueces, como vienen haciendo hasta ahora, sigan apostando por una interpretación sistemática y teleológica de las normas relativas al mecanismo de la segunda oportunidad, ante la “imposibilidad” de que la técnica legislativa sea lo clara y coherente que cabría esperar.

Sea como sea, lo que pretendo es recalcar la importancia de que todo aquél que se sumerja en un procedimiento concursal sepa lo que ello va a suponerle, los riesgos que correrá y cómo prevenirlos, caso de ser eso posible. Como apuntase el escritor François Fenelon:

«Antes de lanzarse al peligro, hay que prevenirlo y temerlo; más una vez en él, no queda otra solución que despreciarlo»

MATEO JUAN GÓMEZ
Twitter: @mateojuangomez