Sentencia de la Sala 1ª del TS analizando el principio de efectividad y los efectos retroactivos de la cláusula suelo

Por Jesús Sánchez García

Como históricamente suele ocurrir en toda transformación de hechos relevantes con consecuencias jurídicas, una parte de la sociedad es reticente a aceptar las mismas y eso es lo que ha ocurrido en nuestro país con los principios de efectividad y primacía del Derecho comunitario, que son la esencia del nuevo derecho que marca la Unión Europea.

Desde que el TJUE dictara su primera sentencia de 27 de junio de 2000, asuntos acumulados C-240/98, C-241/98, C-242/98, C-243/98 y C-244/98 (mediante una cuestión prejudicial planteada por el Magistrado D. José María Fernández Seijo), analizando la Directiva 93/13, se han dictado multitud de sentencias por el TJUE interpretando la citada Directiva, elaborando durante estos años un control específico de las cláusulas predispuestas, que no se contenía inicialmente cuando se promulgó la Directiva 93/13/CEE, desarrollando una concepción funcional y operativa de las cláusulas incorporadas en la contratación predispuesta y que la Directiva 93/13 sanciona con la abusividad y su correspondiente nulidad, cuando se incumple la reglamentación contenida en los artículos 3, 4,2 y 5 de la misma.

Para entender adecuadamente la construcción jurídica de ese control específico que ha elaborado el TJUE, se hace preciso acudir (DOUE 27/9/2019) a la Comunicación de la Comisión de las Directrices sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores (2019/C 323/04)), que elabora un detallado análisis de todas las sentencias y autos dictados por el TJUE en la cuestiones prejudiciales que se le han ido planteado, desde la primera sentencia de 27 de junio de 2000 hasta el año 2019, fecha de elaboración del mismo, y para entender ese proceso evolutivo, dinámico y funcional configurado por el TJUE respecto de la Directiva 93/13, hay que partir de la premisa que el elemento definidor y vertebrador de la doctrina elaborada por el TJUE es que “La Directiva 93/13/CEE del Consejo es una Directiva basada en principios”.

El TJUE durante estos últimos 22 años, ha elaborado unos nuevos principios y categorías jurídicas de ámbito supranacional y entre esos principios vertebradores comunitarios se encuentra el principio de efectividad.

El principio de efectividad es un principio comunitario y supranacional, debiendo ser interpretada la contratación predispuesta conforme al citado principio y como ha señalado el TJUE y el propio TS nuestras normas procesales deben ser interpretadas conforme al principio de efectividad, debiendo ceder las figuras jurídicas clásicas ante el mismo, como el principio dispositivo, el de rogación e incluso el de cosa juzgada, cuando se contraviene dicho principio y afecta a un consumidor.

Hay una subordinación de los principios procesales nacionales con respecto al principio de efectivad comunitario que es un principio supranacional y conformador del derecho nacional y exige una nueva forma de ver y enlazar el derecho comunitario con el derecho nacional.

Desde esta visión metodológica se pueden entender muchas de las sentencias del TJUE y especialmente la sentencia del TJUE de 17 de mayo de 2022, asunto C-869/19 y que ha dado lugar a la sentencia del TS de 26 de julio de 2022 (Roj: STS 3211/2022).

El TS limitó los efectos indemnizatorios respecto de una cláusula suelo declarada abusiva, a través de su sentencia de 25 de marzo de 2015 (sentencia que contó con el voto particular del Magistrado D. Javier Orduña). Dicha sentencia dio lugar al planteamiento de varias cuestiones prejudiciales, dictando el TJUE la conocida e importante sentencia de 21 de diciembre de 2016.

En el año 2017 publiqué en la Editorial vLex una monografía sobre la cosa juzgada en el ámbito de los consumidores y los efectos retroactivos de la cláusula suelo declarada abusiva.

En dicha monografía ya anuncié que el principio de cosa juzgada no debía aplicarse en aquellos supuestos en los que un tribunal, conforme a la doctrina jurisprudencial fijada por el TS en su sentencia de 25 de marzo de 2015, hubiese  resuelto limitando en el tiempo los efectos retroactivos de una cláusula suelo declarada abusiva; limitación que, gracias al voto particular de D. Javier Orduña y las cuestiones prejudiciales que se plantearon, el TJUE en su sentencia de 21 de diciembre de 2016 consideró que era contraria a la jurisprudencia comunitaria, resolviendo que el TS no podía fijar límites temporales respecto de los efectos retroactivos derivados de la declaración de nulidad de una cláusula suelo, conforme al artículo 6.1 de la Directiva 93/13 y el principio de efectividad comunitario.

Como es sabido el TJUE ha dictado cuatro sentencias el 17 de mayo de 2022 (una de ellas, asunto C-869/19, resolviendo la cuestión prejudicial planteada por la propia Sala 1ª del TS), sobre la cosa juzgada en materia de consumidores.

El TJUE en su sentencia de 17 de mayo de 2022, asunto C-869/19, en la cuestión prejudicial planteada por la propia Sala 1ª del TS, sobre limitación en el tiempo de los efectos de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva, en una acción derivada de la solicitud de nulidad de una cláusula suelo, resuelve que los derechos de los consumidores no pueden verse afectados por las sentencias que se hubieren dictado, respecto de los límites indemnizatorios, siguiendo la doctrina que el TS fijó en su sentencia de 25 de marzo de 2015  y que, por tanto, no puede ser invocada en dichos supuestos la figura jurídica de la cosa juzgada. El TJUE declara al respecto que:

“El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de principios procesales nacionales en cuya virtud un tribunal nacional que conoce de un recurso de apelación contra una sentencia que limita en el tiempo la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por el consumidor a consecuencia de una cláusula declarada abusiva no puede examinar de oficio un motivo basado en la infracción de dicha disposición y decretar la restitución íntegra de esas cantidades, cuando la falta de impugnación de tal limitación en el tiempo por el consumidor afectado no puede imputarse a una pasividad total de este”.

El TJUE se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre los efectos derivados de la cosa juzgada formal del artículo 207 de la LECivil en un procedimiento de ejecución, como tuvo ocasión de hacer en la sentencia de 26 de enero de 2017, asunto C‑421/14 y más recientemente se ha pronunciado a través de 2 sentencias dictadas el 17 de mayo de 2022, resolviendo sendas cuestiones prejudiciales planteadas por Tribunales españoles, una de la Sala 1ª del TS (asunto C-869/19), como he comentado y otra de la Audiencia Provincial de Zaragoza (asunto C-600/19).

En todos los supuestos en los que se le ha formulado la pregunta, el TJUE también ha recordado la importancia que tiene en el ámbito de la Unión Europea el principio de la cosa juzgada y el de seguridad jurídica, respondiendo al respecto en los apartados 41 y 42 de la sentencia de 17 de mayo de 2022, asunto C-600/19 que:

“41. A este respecto, es preciso recordar la importancia que reviste el principio de cosa juzgada tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales. Así, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o haber expirado los plazos previstos para el ejercicio de tales recursos (véanse, en particular, las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C‑40/08, EU:C:2009:615, apartados 35 y 36, y de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C‑421/14, EU:C:2017:60, apartado 46).

42. Por lo tanto, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En particular, ha considerado que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar la infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véanse, en particular, las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C‑40/08, EU:C:2009:615, apartado 37, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C‑154/15, C‑307/15 y C‑308/15, EU:C:2016:980, apartado 68), siempre que, no obstante, se respeten los principios de equivalencia y efectividad, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 39 de la presente sentencia.”

Hemos de recordar que el TJUE ha reconocido que el principio de efectividad no se puede extender hasta tal punto que la actuación del órgano jurisdiccional sustituya la inercia total del consumidor, resolviendo el TJUE en el apartado 62 de su sentencia de 1 de octubre de 2015, asunto C- 32/14 que: “Pues bien, aunque la Directiva 93/13 exige en los litigios entre un profesional y un consumidor una intervención positiva, ajena a las partes del contrato, del juez nacional que conoce de ellos (sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, apartado 39 y jurisprudencia citada, y Pohotovosť, C‑470/12, EU:C:2014:101, apartado 40 y jurisprudencia citada), el respeto del principio de efectividad no puede llegar hasta suplir íntegramente la total pasividad del consumidor (véase, en este sentido, la sentencia Kušionová, C‑34/13, EU:C:2014:2189, aparado 56)” y que reitera el mismo TJUE en sus sentencias de 17 de mayo de 2022, asunto C-600/19, en su apartado 44 in fine y asunto C-869/19, apartado 28.

La Sala 1ª del TS, mediante sentencia de 26 de julio de 2022 (Roj: STS 3211/2022), ha resuelto el recurso de casación, una vez que el TJUE resolviera la cuestión prejudicial que le había planteada sobre el principio de preclusión y cosa juzgada, en relación con el principio de efectividad comunitario, respecto de los efectos retroactivos de una cláusula suelo.

Ha sido Ponente de la sentencia D. Rafel Saraza y en el punto segundo del Fundamento de Derecho Tercero la sentencia de 26 de julio de 2022 afirma que: “En su sentencia, el TJUE declaró que el art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE se opone a la aplicación de principios procesales nacionales en cuya virtud un tribunal nacional que conoce de un recurso de apelación contra una sentencia que limita en el tiempo la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por el consumidor a consecuencia de una cláusula declarada abusiva no puede examinar de oficio un motivo basado en la infracción de dicha disposición y decretar la restitución íntegra de esas cantidades, cuando la falta de impugnación de tal limitación en el tiempo por el consumidor afectado no puede imputarse a una pasividad total de este.

Doctrina que el propio TJUE nos recuerda en su reciente sentencia de 30 de junio de 2022, asunto C-170/21, afirmando en su apartado 48 in fine que: “A este respecto, procede, además, recordar que el respeto del principio de efectividad no puede llegar hasta suplir íntegramente la total pasividad del consumidor (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de septiembre de 2014, Kušionová, C-34/13, EU:C:2014:2189, apartado 56”).

Por tanto, para el TS es esencial para aplicar el principio de efectividad comunitario la posición que haya mantenido el consumidor en el procedimiento y si la falta de impugnación se ha debido a una total pasividad del consumidor, no procede su aplicación, siendo, por tanto, importante analizar la conducta que el consumidor haya mantenido en el procedimiento, si bien esa pasividad  no se puede invocar en los supuestos derivados de los efectos retroactivos de una cláusula suelo y ello por cuanto que fue la propia Sala 1ª del TS quien limitó dichos efectos en el tiempo, fijando doctrina a través de su sentencia de 25 de marzo de 2015.

Por tanto, la posición de muchos consumidores en todos estos supuestos no ha sido de pasividad, sino de acatar la doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª del TS, ya que como nos viene recordando el propio TJUE desde su sentencia de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C94/17, (apartado 68)  es el TS quien debe ejercer su función de armonización de la interpretación del derecho nacional respecto de la doctrina comunitaria: «No puede excluirse que los órganos jurisdiccionales superiores de un Estado miembro —como es el Tribunal Supremo— estén facultados, al ejercer su función de armonización de la interpretación del derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica, para elaborar determinados criterios que los tribunales inferiores tengan que aplicar al examinar el eventual carácter abusivo de las cláusulas contractuales». 

JESÚS SÁNCHEZ GARCÍA
Twitter: @JesusFamilex