Una vuelta más de tuerca: ¿Es posible declarar la abusividad de una “condición general tácita”?

  Por Mateo Juan Gómez
Socio Buades Legal

En la manida selva de las cláusulas abusivas incorporadas en contratos de financiación, siempre es una sorpresa “toparse” con algún debate nuevo, que permita al Tribunal Supremo entrar a conocer de la misma. Esa potencial resolución del Alto Tribunal, en el mejor de los casos se traducirá en una mayor dosis de coherencia a sus tesis precedentes. En el peor, un nuevo escenario inseguridad jurídica e inconsistencia argumentativa. Muchos son los ejemplos de lo uno y de lo otro en la doctrina que ha ido creando “por fascículos” en relación al examen que ya de oficio, ya de instancia de parte, debe realizarse de las condiciones generales impuestas a la parte adherente y que resulten palmariamente contrarias a derecho (control de incorporación), poco claras en cuanto a contenido y consecuencias jurídicas y económicas (control de transparencia) y/o desproporcionadas (control de contenido).

Recientemente se ha admitido a trámite, por interés casacional (al concurrir distintas resoluciones contradictorias en el seno de diferentes tribunales provinciales), una cuestión que despierta cierto interés por su singularidad. ¿Cabe entrar a analizar la nulidad por abusividad de una cláusula no incorporada en el contrato? O mejor ¿cabe deducir que una alusión u orden contenida en el texto de la escritura esconde en realidad otro pacto, omitido pero subyacente, que debe ser analizado y anulado?

Pero dejémonos de acertijos y juegos de palabras y descendamos al caso concreto.

Por Auto de 30 de noviembre, el Tribunal Supremo ha admitido a trámite un recurso de casación, por interés casacional dirigido por la parte demandante, que vio desatendida su pretensión en fase de apelación, contra la nulidad del pacto por el que se impone a la prestataria -consumidora- la contratación de un seguro de fallecimiento de prima única financiada. De tal suerte que se destina una parte del capital percibido por el préstamo, precisamente, a transferirlo a la entidad aseguradora (tercero) para el pago de la prima.

Existen claramente dos negocios jurídicos diferenciados: (i) el préstamo; (ii) el seguro. Siendo las partes del primero el prestamista y el prestatario; mientras que del segundo lo serían la aseguradora, el tomador -prestamista-, el asegurado -prestatario- y el beneficiario -a la postre el prestamista-.

Sin embargo, nuestra atención no debe recabar en la póliza mercantil de seguro, sino en el préstamo hipotecario del que, recordemos, se “ataca” el pacto por el que se obliga a contratar tal seguro de vida…claro que, dicho pacto no se encuentra incluido en el contenido de la escritura. Nada se dice al respecto. No hay obligación, ni a modo de obligación específica, ni como condición suspensiva, ni como causa de resolución anticipada, ni tan siquiera como supuesto de vinculación específica que confiera beneficios económicos (rebaja del tipo de interés) al prestatario. Nada.

Lo único que sí se observa es una mención, en la cláusula primera del capital del préstamo, mediante el cual el prestatario confiere mandato al prestamista para que destine una parte determinada del capital, a realizar una transferencia a la entidad aseguradora, para satisfacer la prima única.

A efectos de la presente reseña, no importan tanto las causas por las que se impugna la nulidad de tal cláusula tácita (falta de transparencia, abusividad, opacidad, etcétera) como el hecho mismo de que la misma se impugne.

La cuestión es clara y cardinal: ¿estamos ante una orden de transferencia, como se desprende del tenor literal de la cláusula? ¿o por el contrario estamos ante una condición general de la contratación -tácita- y atacable?

Ya anticipo que, por mi tendencia a lo tangible, considero más acertada la primera de las posibilidades, si bien el debate está servido.

1. Para el caso de que estemos ante una condición general de la contratación.

Si estamos ante una condición general de la contratación rigen las reglas generales aplicables en materia de tutela de consumidores y usuarios y, por ende, es preciso que ya de instancia, ya de oficio, opere una auténtica fiscalización de los parámetros de proporcionalidad y transparencia de un pacto que, ya para empezar, no se incluye en el contenido (escrito) del contrato.

Las tesis a favor de la interpretación de estas órdenes de transferencia de dinero como una verdadera condición general de la contratación que esconde un pacto tácito de contratación de seguro de prima única como auténtica «conditio sine qua non», enarbolan como pilar fundamental el artículo 1 LCGC, según el cual:

«Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos»

El precepto, si bien es de gran interés, no concede una respuesta definitiva a la cuestión, pues si bien constituye una auténtica máxima o regla general, que permite calificar como condición general cualquier estipulación con independencia de «…su apariencia externa…y de cualesquiera otras circunstancias…»; exige a su vez que la misma esté «redactada» y con un ánimo generalista.

La primera conclusión, a mi parecer, incuestionable, es que una cláusula NO redactada, no puede ser una condición general.

La única esperanza de tales tesis pasa, por tanto, por considerar que la redacción de la orden de transferencia es una cláusula redactada, que dice una cosa distinta de lo que en realidad pretende, por esconder una obligación velada o escondida entre las líneas de su redacción. No sería una omisión de redacción, sino una redacción encubierta en palabras que aparentemente significan cosa distinta; estirando (al máximo) la regla según la cual «las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que son».

El Alto Tribunal ha admitido a trámite el recurso de casación, precisamente por considerar que existe jurisprudencia menor contradictoria en este punto, dado que algunas resoluciones, como las Sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra Sección 1ª, número 366/2020 de 23 de junio y  número 491/2019 de 13 de septiembre; han interpretado órdenes de transferencia similares como “pactos” de suscripción obligatoria de seguros de fallecimientos, impuestos y abusivos por falta de transparencia y/o por desproporcionados.

 La primera de ellas, por ejemplo, señala:

«En definitiva, el argumento de la recurrente no se comparte: aunque de manera subrepticia, el párrafo 2ºdel apartado I de la cláusula Cuarta disimula la existencia de una cláusula de imposición del aseguramiento en los términos predispuestos por el prestamista»

1. Pero ¿y si las cosas son lo que en apariencia son?

 Pensemos por un momento, que la orden de transferencia incorporada en una escritura pública de préstamo es precisamente eso, una orden de transferencia ¿qué consecuencias prácticas tendría eso? ¿convertiría el acto en inapelable?

Vayamos por partes.

La primera consecuencia lógica sería que no nos encontraríamos ante una cláusula o condición general del préstamo hipotecario, sino ante un negocio jurídico distinto y, aunque accesorio de aquél, autónomo: una orden de transferencia o contrato de mandato.

En esta línea, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 1555/2019, Sección 15, de 12 de septiembre (rec. 1576/2019);

«De la citada cláusula lo que se deduce es que el prestatario autoriza al banco para que proceda al pago de la prima de seguro a Allianz Popular, pero no consta que se haya impuesto la contratación de un seguro de vida al actor ni mucho menos que se debiera suscribir con una determinada compañía».

En idéntico sentido a esta última Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, número 2255/2019 de 5 de diciembre, rec, 361/2019; o la Sentencia de la misma Sección 15 de Barcelona, número 2323/2019 de 12 de diciembre de 2019, rec. 1028/2019; o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada nº 504/2018, Sección Tercera, de 22 de noviembre de 2018 (rec. 418/2018).

Nótese que el hecho de que estemos ante dos contratos distintos, no implica «per se» que ambos sean necesariamente lícitos, sino únicamente que no cabe calificar a uno de ellos como condición general del otro, lo que condicionará la normativa aplicable.

A mi parecer, opinión discutible como otra cualquiera, la situación es similar a la que tuvo que despejar en su momento el Tribunal Supremo, respecto a las fianzas solidarias incorporadas en las escrituras de préstamos hipotecario. En ese marco contextual, refiriéndose a las fianzas incorporadas en préstamos hipotecarios y la imposibilidad de atacar las mismas por la vía de la abusividad de las condiciones generales de la contratación, la STS 56/2020, de 27 de enero (rec. 1624/2017) reflexionó:

«En consecuencia, si el contrato que da origen a la fianza y a la obligación principal es distinto, sin que el hecho de formalizarse en un mismo instrumento público los funja o integre, si la regulación contractual  y legal de ambos vínculos es igualmente diferente, y lo son también las personas de los contratantes (el acreditado es tercero en la fianza y el fiador en el préstamo, sin perjuicio de que éste delimite el riesgo que asume el fiador como garante), y finalmente es o puede ser distinto el contenido de los deberes y facultades de las partes y sus causas de extinción […] no cabe duda de que se trata de contratos distintos, sin que pueda afirmarse, desde una perspectiva dogmática y conceptual, que la fianza es mera cláusula o condición general del contrato de préstamo o crédito hipotecario».

En coherencia con ello, cualquier posible “ataque” a la vigencia de la orden de transferencia, deberá vehicularse a través de las causas generales de nulidad de los contratos (del contrato de mandato en este caso), como puedan ser: (i) la causa ilícita; (ii) el vicio del consentimiento; (iii) o la carencia de objeto.

De entre estas destacaría el vicio del consentimiento si, de algún modo, pudiera acreditarse que tal transferencia nunca fue querida por el prestatario sino exigida o impuesta por el prestamista, en cuyo caso podría incluso suponer un ejemplo de mala praxis.

Dicho de otro modo, no puede pretenderse la nulidad de un contrato calificándolo de mero pacto o condición general de otro.

• Reflexión final.

A mi parecer, poco a poco se ha ido construyendo un Derecho de Consumo que en algunos puntos acuña auténticas excepciones a las máximas clásicas de nuestro ordenamiento, al abrigo en gran medida de la necesidad de proteger al débil en una relación jurídica desigual. Principio inspirador que enraíza de modo directo, incluso, en el artículo 9.2 de la Constitución Española, pero sobre todo en el artículo 51.1 de la misma Carta Magna.

Ahora bien, en ocasiones, las interpretaciones que de distintas cuestiones técnica se vienen realizando por los tribunales, tienden a poner en jaque otro principio superior y tangencial, como es la seguridad jurídica del sistema. Valor que la propia Constitución garantiza de forma expresa en su artículo 9.3.

Es desde esa perspectiva que no podemos obviar la polémica que envuelve al hecho de interpretar que lo que un notario asegura que es una orden de transferencia, en realidad no es tal cosa, sino una fórmula de ciencia, una declaración simulada de un pacto subyacente, tácito (¿verbal?) impuesto por la parte fuerte de la relación contractual, frente a la débil, en virtud de la cual se obliga a contratar un producto que de otro modo no se hubiera contratado.

No pretendemos decir que tales malas praxis sean “un cuento de viejas” o una ficción. Por supuesto, pueden existir. No hay abuso imaginable que no haya sido perpetrado. Pero si se suceden tales imposiciones y abusos, deben ser atacados con los instrumentos que el ordenamiento pone a disposición de los afectados y no mediante las presunciones de que las cosas no son lo que aparentemente son. Si, en contra de lo pactado, se obliga a un contratante, mediante algún tipo de “coacción” a realizar un acto no querido, atáquese dicho acto mediante una acción de nulidad, de daños y perjuicios o desde el ámbito que corresponda…pero una conducta no es en todo caso equiparable a una condición general de la contratación.

Ésta, por concepto, debe existir inmersa en un contrato. Exigir lo no pactado puede ser un incumplimiento de contrato, un abuso perseguible y castigable, pero desde luego, no una condición general del contrato.

Ítem más, tampoco cabe olvidar que dichas manifestaciones se realizan ante notario (fedatario público) en un documento que, conforme al artículo 319 LEC hace prueba plena del acto que documenta.

Asimismo, desde las últimas reformas legislativas, el notario viene dotado de un cierto deber adicional de diligencia en materia de información a consumidores y usuarios financieros. Tal vez la comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material del artículo 15 LCCI, que culmina con el acta notarial previa a la formalización del préstamo, sea un buen momento para que el fedatario pueda cuestionar al prestatario acerca de si esa transferencia a realizar responde a una voluntad de contratar el seguro en cuestión o a un pacto relacionado de modo directo con el préstamo, en cuyo caso, tal vez, debiera exigir que se incluyera en la escritura final a modo de cláusula específica.

Ya veremos cómo resuelve el Tribunal Supremo esta nueva cuita que ha admitido a trámite y, sobre todo, la consistencia del argumentario que ofrezca, existiendo tesis contrapuestas entre distintas audiencias provinciales.

Ahora bien, una cosa está clara y es cuestión harto compleja, decida lo que decida el Alto Tribunal, habrá de abstraerse en gran medida del caso concreto y realizar una visión panorámica de nuestro ordenamiento jurídico, acallando las justas y lógicas inclinaciones que cada cual pueda tener. No en vano, como apuntara San Juan de la Cruz:

«Bienaventurado el que, dejando aparte su gusto e inclinación, mira las cosas en razón y justicia para hacerlas».

MATEO JUAN GÓMEZ
Twitter: @mateojuangomez