A vueltas con la IP y con la PI

El 20 de enero de este año se daba a conocer la polémica Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 470/2013, de 18 de diciembre de 2013, la cual fallaba a favor de varias Productoras de música condenando a un prestador de servicios de acceso a Internet (R) a suspender la conexión a Internet de un usuario, del que sólo se conoce su nick (“nito75”) y su IP, por compartir archivos protegidos por la Ley de Propiedad Intelectual (LPI) mediante redes P2P.

La parte actora (compuesta por una asociación y varios productores de música) interpuso demanda por infracción de derechos de propiedad intelectual, concretamente del derecho de reproducción –artículos 18 y 115 LPI- y comunicación pública –arts. 20.i y 116.1-, frente a “R” por ser la prestadora del servicio de acceso a Internet que usaba el usuario con nickname “nito75”, identificada por conocerse la dirección IP del dispositivo desde el cuál dicho usuario mediante redes P2P (peer to peer) compartía los archivos que contenían obras protegidas por derechos de propiedad intelectual.

Una de las muchas cuestiones interesantes que plantea el presente  supuesto, es la estrategia seguida por los demandantes, que por encontrarse con la imposibilidad de identificación del usuario, pese a contar con la dirección IP utilizada por el mismo para conectarse a la red P2P -imposibilidad dada por la Ley 25/2007, de 18 de Octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, que circunscribe la posibilidad de exigir la identificación a supuestos de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves -, recurre a la aplicación de los artículos 138 y 139.1.h de la LPI que permiten actuar directamente contra el intermediario–“R”- para así solicitar suspenda de forma inmediata y definitiva la prestación del mencionado servicio.

El primer punto que considero discutible es si se produce una identificación del usuario mediante la IP del dispositivo utilizado por el mismo para cometer esa supuesta infracción. Actualmente, a pesar de la consideración por la Agencia Española de Protección de Datos de la dirección IP de un dispositivo como dato de carácter personal, de las distintas jurisdicciones se desprende en diferentes sentencias que no se comparte esa opinión. Así, por ejemplo, la Sentencia núm. 987/2012 del Tribunal Supremo, de 3 de diciembre, determina que la IP por si sola y sin apoyo de otros elementos probatorios, no es suficiente para establecer quién es el responsable de la comisión de un delito.

En el actual proceso, se dice que el usuario con nickname “nito75” es el infractor y que está detrás de la IP del dispositivo mediante los que comparte archivos, circunstancia que no se prueba, y sin aportar más datos corroborando dicha alegación, se da por cierto ese suceso. Me pregunto ¿y si ese dispositivo es usado por toda una familia?, ¿y si se encuentra en una oficina, o en un ciber-café?. Es más, ¿y si la conexión que se usa es de un establecimiento con wifi abierta?, ¿y si “nito75” son varias personas?, ¿y si es un menor de edad?.

Según se dice en la sentencia, los demandantes pretenden que la empresa prestadora del servicio de Internet (“R”) deje sin conexión a Internet al usuario “nito75”, pretensión que, aparte de ser de imposible o sumamente difícil ejecución para R (¿desconectar a un usuario?), también resulta muy discutible por carecer de la proporcionalidad que exige el art. 138 LPI. Comparto, en este punto, la opinión que aporta a este respecto David Maeztu en el blog “Del derecho y las normas”, pues sería más sencillo, proporcional e igualmente efectivo, proceder a bloquear puertos o protocolos del usuario, que le impidieran el acceso a la red P2P, que un corte total del servicio.

Otro punto en el que incidir, es sobre el litisconsorcio pasivo necesario. Podría alegarse que no procede la estimación del litisconsorcio pasivo necesario, porque el “petitum” de la demanda versa sobre la desconexión del servicio, entendiendo la AP Barcelona que la Ley de Propiedad Intelectual permite acudir contra el intermediario sin necesidad de demandar al verdadero infractor. Amparada esta pretensión asimismo, en la Ley 34/2002, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSI) en el artículo 14 y consecutivos, y en el art. 8.3 de la Directiva 2001/29, 22 de mayo de 2001. Ojo, porque este art. 8.3, que es del que, a la postre, deriva el actual 139. 1. h LPI en el que se asienta la acción ejercitada en la demanda, a lo que se refiere es a medidas cautelares. No dice, por tanto, que en el procedimiento principal se pueda acudir directamente contra el intermediario, y mucho menos hacerlo sin que sea necesario demandar al tiempo a quien se considera está vulnerando los derechos de propiedad intelectual. Pero esto es otra más de las muchas aristas merecedoras de estudio de esta sentencia y no hay aquí espacio para detenernos en tanto.

Volviendo al litisconsorcio pasivo, como se viene advirtiendo en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (Ejemplo STS 10-10-2000), “no basta con que los efectos que se produzcan hacia un tercero sean de carácter meramente reflejo para que cause la excepción de litisconsorcio pasivo necesario” y “no existe efecto directo cuando para hacer que eventualmente el procedimiento genere efectos con respecto a los terceros se ha de seguir otro procedimiento diferente y además, entre partes diferentes”. Si los efectos hacia terceros se producen con carácter reflejo por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración les afecta simplemente con carácter prejudicial o indirecto, podría originarse una intervención adhesiva, pero no un litisconsorcio pasivo necesario. Es más, podría entenderse (en mi opinión erróneamente) que en base a la articulación mencionada de la LPI y de la LSSI, se autoriza que se pueda demandar a uno de los hipotéticos responsables, alegando economía procesal e introduciendo la regla de la solidaridad (impropia), reconocida por la jurisprudencia para aquellos supuestos en los que, siendo responsables en principio varios sujetos, no sea posible cuantificar el grado de participación de cada uno en la producción del daño. Por ser más sencillo y eficaz dirigir la demanda por lesión del derecho de autor (en este caso), únicamente contra el titular del medio correspondiente, que dirigirla contra los causantes directos de la hipotética lesión, o contra éstos además de aquella.

Ahora bien, el litisconsorcio pasivo necesario (figura de construcción eminentemente jurisprudencial, recogida en el artículo 12.2 de la LEC) está dirigido a que los Tribunales procuren ventilar el litigio con la presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, para no quebrantar el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído –principio de orden público-, ni vencido en juicio, elevado a derecho fundamental por al artículo 24 CE (recoge la tutela judicial efectiva) que proscribe la indefensión (STS de 5 de noviembre de 1991). Se justifica y fundamenta esta figura en la naturaleza de la relación jurídico-material (el objeto del litigio tenga carácter indivisible y unitario), en la necesidad de evitar que nadie sea condenado sin ser oído y vencido en el juicio, en preservar la santidad de la cosa juzgada y en evitar el riesgo de incurrir en posibles fallos contradictorios –principio de carácter procesal-. Así, el artículo 5.2 de la LEC establece “que las pretensiones de tutela judicial han de formularse frente a los sujetos a quienes haya de afectar la decisión pretendida”.

El Tribunal Supremo ha manifestado que el litisconsorcio pasivo tendrá la calificación de necesario cuando la pretensión ejercitada es obligada hacerla valer frente a varias personas por verse afectadas de forma directa por el fallo de la sentencia (STS 2 de junio de 2000).

En el caso que nos atañe,”nito75”, que no ha sido ni identificado, ni llamado, ni ha podido defenderse, se ha visto afectado directamente por la sentencia, pues se condena a su prestador de acceso a Internet a que le suspenda de forma inmediata y definitiva dicho servicio y ello porque, no lo olvidemos, en el propio fallo de la sentencia se declara a “nito75” infractor de derechos de propiedad intelectual. Además, aparte de a “nito75” el alcance de la sentencia perjudicará a todos aquellos que usen esa misma conexión a internet.

Por lo que a mi entender, en definitiva, la sentencia adolece de errores graves desde la supuesta identificación del usuario, pasando por la veracidad de que realmente está cometiendo una ilicitud y sobretodo procesal al no tenerse en cuenta en dicho procedimiento al usuario “nito75” y quizá a otros posibles usuarios a quienes sí afectará directamente el cumplimiento de la sentencia, de ser éste posible.

Luz García Retamal, asesora legal en Bussola