Derecho de defensa y la intervención de comunicaciones. Problemas a la luz de la STJUE de 8 de abril de 2014

El impacto del uso de las tecnologías de la comunicación en la abogacía se muestra no sólo por la mayor eficiencia en el trabajo, sino que ha roto la, casi obligatoria, relación de proximidad con el cliente.  Ahora todos tenemos clientes de muchas ciudades lejanas a la sede del despacho. Y evidentemente, para comunicarnos usamos teléfonos, correos, etc.  Por lo tanto, cuando un cliente es objeto de una intervención de comunicaciones, es muy posible que entre ellas se den las que mantiene con nosotros en el ejercicio de nuestra labor de asesoramiento.

Hay que tener en cuenta que, por ejemplo, cuando un juez español ordena la interceptación de comunicaciones telefónicas de un investigado, al amparo del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, automáticamente se pone un marcha el sistema de descifrado y grabación de todas las llamadas que se realizan o se reciben en el número designado.  Incluyendo las que pueda tener con su abogado.

Se graba para su posterior análisis. Es decir, que deben ser escuchadas posteriormente para determinar las relevantes y hacer uso de la información obtenida.

En teoría aquellas protegidas por el secreto profesional o irrelevantes son desechadas y no entran a formar parte de los Autos del procedimiento. O eso debería suceder, en ocasiones no lo son y las conversaciones abogado-cliente, con la primera estrategia de defensa, pasan a la causa y aunque posteriormente sean anuladas.

Pero aún y cuando las conversaciones no se incorporan a la causa, han sido escuchadas por los agentes que están llevando la investigación, lo que sin duda aporta información muy valiosa que puede ayudar a concluir la investigación de una manera determinada. Es fácil encontrar una forma alternativa de llegar a un sitio si sabes que allí habrá un elemento probatorio, por ejemplo.

Y si eso sucede así, es muy complicado para la defensa, por no decir imposible, demostrar que los investigadores se valieron de la información así obtenida para alcanzar cierto resultado

Esto es lo que sucede en la práctica. ¿Pero es esto legalmente correcto? ¿Debemos conformarnos los abogados con este estado de cosas?

Que es necesaria una regulación adecuada de la intervención de comunicaciones es algo demandado hasta por el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 23 de octubre de 2003 o por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 15 de noviembre de 2006.

Pero ¿y si el problema fuera mucho mayor?

La reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de abril que anuló la Directiva de Conservación de Datos (http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=150642&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=466241), debería tener consecuencias inmediatas y directas en la validez del sistema de escuchas que emplean los jueces y tribunales.

La Sentencia indica que es perfectamente legítimo y compatible con la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea establecer límites a los derechos fundamentales, ahora bien, siempre que tal limitación cumpla una serie de requisitos que, en este caso, la Directiva no cumplió.

Pueden leer un magnífico análisis de esta sentencia en este mismo blog (https://www.abogacia.es/2014/04/14/y-se-impuso-la-cordura/).

Quiero destacar uno de los puntos que sirvieron de justificación de tal fallo y que entiendo directamente aplicable a nuestra labor como abogados.

En su párrafo 58 el TJUE señala que:

“En efecto, por una parte, la Directiva 2006/24 afecta con carácter global a todas las personas que utilizan servicios de comunicaciones electrónicas, sin que las personas cuyos datos se conservan se encuentren, ni siquiera indirectamente, en una situación que pueda dar lugar a acciones penales. Por lo tanto, se aplica incluso a personas respecto de las que no existen indicios que sugieran que su comportamiento puede guardar relación, incluso indirecta o remota, con delitos graves. Además, no establece ninguna excepción, por lo que se aplica también a personas cuyas comunicaciones están sujetas al secreto profesional con arreglo a las normas de la legislación nacional.”

Es decir, en los límites razonables de una limitación a un derecho fundamental como es la intimidad, debe tenerse en cuenta la afectación a otros derechos, como el secreto profesional y el derecho de defensa y deben preveerse excepciones.

Y la exigua regulación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, completada por la jurisprudencia, no resuelve el problema de las escuchas de las comunicaciones abogado-cliente.

Estamos, por lo tanto, en una situación susceptible de ser considerada contraria a Derechos Humanos por los Tribunales Europeos en la medida en que no hay previsión legal detallada de ningún tipo sobre la forma en que esa afectación se lleva a cabo.

Pero nada impide, mientras se regula adecuadamente el fenómeno (y no parece que las previsiones de la reciente Ley 9/2014 General de Telecomunicaciones colmen los requisitos exigibles) que se exijan y se adopten soluciones técnicas que mejoren la situación.

Sobre todo teniendo en cuenta que la solución técnica no parece compleja.

Bastaría con que el Consejo General de la Abogacía en colaboración con los Colegios de Abogados y los Ministerios de Justicia e Interior, incluyesen en el sistema un número telefónico por abogado ejerciente, para que cuando un investigado contacte con su abogado el sistema no permitiese ni el descifrado ni la recogida de la conexión.

Por supuesto que si la medida se dirige contra el letrado el sistema podría desactivase para ese número.

De esta manera, se tendría un paso dado en la línea de garantizar la naturaleza totalmente confidencial de la relación abogado-cliente y además de reforzar el sistema legal de interceptaciones ante reclamaciones o quejas a los Tribunales Europeos, puesto que eliminaríamos una de las cuestiones que se han declarado contrarias a los Derechos Fundamentales.

Sirvan estas líneas, publicadas en el portal del propio Consejo General de la Abogacía, para urgir a los poderes e instituciones competentes a la adopción de una medida técnica sencilla y sin mucho coste, que se muestra como esencial para la dignidad en el ejercicio de nuestra labor al servicio de la ciudadanía y de los derechos fundamentales.

 David Maeztu Lacalle

@davidmaeztu