El derecho de defensa, la intimidad del contrario y la responsabilidad penal del abogado

Bien sabido es que el derecho a la defensa de nuestro cliente es un derecho fundamental que exige ser respetado como tal. Sin embargo, no todo vale para su ejercicio, especialmente cuando choca con otros derechos fundamentales que exigen igual protección y respeto como por ejemplo, el derecho a la intimidad. Además, el conocimiento jurídico de lo que puede o no utilizarse en beneficio del cliente nos lo imponen los principios deontológicos a los que estamos sometidos.

Este artículo nace a propósito de la SAP de Las Palmas de Gran Canaria de 10 de junio de 2013 que servirá de base para analizar la nueva calificación jurídica que recibió la conducta de una abogada condenada como autora de un delito de revelación de secretos del art. 199.2 CP, en lugar del art. 197.1 CP como inicialmente pretendía la acusación particular, por utilizar en una vista de medidas provisionales determinada documentación personal y reservada del ex marido obtenida ilícitamente por la esposa, su clienta. El precedente de esta resolución es la STS 302/2008, de 27 de mayo, en virtud de la cual condena a dos abogados que utilizaron correos electrónicos de contenido sexual explícito que su cliente poseía, para chantajear a la hermana de éste con el objetivo que desistiera de sus derechos hereditarios so pena de divulgar el contenido de los mismos a su esposo.

Sobre la posible infracción del principio acusatorio

En el primer supuesto fáctico descrito, la defensa alegó que se había infringido el principio acusatorio porque, si bien se formalizó acusación por el delito del art. 197.1 CP, en fase de cuestiones previas se introdujo una calificación alternativa por el delito del art. 199.2 CP, alternativa que fue acogida por el tribunal y que, a su entender, suponía una merma del derecho de defensa.

La Audiencia de Las Palmas de Gran Canaria admite que se introduzcan calificaciones alternativas siempre que no se alteren sustancialmente los hechos, puesto que el objeto del proceso penal lo son los hechos delictivos y no el “nomen iuris” que se le atorguen a los mismos. Y ello, por idéntico motivo, no impide articular la defensa del acusado.

Por otro lado, y como se observará más adelante, tanto el Tribunal Supremo como dicha Audiencia sostienen que no se produce vulneración alguna del principio acusatorio dado que la conducta típica de difusión, revelación o cesión a terceros que contempla el art. 197.1 CP se solapa con las previsiones del art. 199.2 CP y su bien jurídico protegido encaja en la conducta que la acusación imputó.

Todo ello en base al principio de especialidad y al aparente concurso de normas entre ambos preceptos, que conllevan a resolver a favor del art. 199.2 CP por cuanto éste refleja mejor el reproche penal ya que la esencia de la conducta reside en el incumplimiento por parte del abogado de su obligación de guardar secreto, actuando de forma incompatible con los principios deontológicos de la profesión.

Además, la pena prevista por el art. 199.2 CP no es más grave sino que la única diferencia entre ambos radica en que prevé una inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía, una pena que bien podría imponerse como accesoria en virtud del art. 56.3 CP.

Claves de la nueva calificación jurídica del art. 199.2 CP como alternativa al art. 197.1 CP

Sin perjuicio de lo anterior, calificar los hechos como constitutivos de un delito del art. 197.1 CP resultaba inadecuado porque la abogada no había intervenido en la obtención ni descubrimiento de tal material y en consecuencia, no podía responder de ninguna de las formas de participación previstas en el tipo penal en cuestión.

En cambio, el art. 199.2 CP establece: “El profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años.”

A partir de ahí se desprende algo verdaderamente interesante y que es lo que permite determinar como típica la conducta de la Letrada: la descripción fáctica que contempla el delito del art. 199.2 CP es más amplia por cuanto al referirse genéricamente al “profesional” no la está limitando al abogado; y, al contemplar como sujeto pasivo “otra persona” no la está limitando a la relación que mantiene con su propio cliente sino que va más allá alcanzando también los secretos que afectan a terceras personas, incluida por supuesto, la parte contraria.

En consecuencia, a efectos penológicos, el deber de sigilo y reserva al que estamos sometidos los abogados comprende los secretos, datos y cuantas informaciones conozcamos por razón de nuestra profesión relativas tanto a nuestro propio cliente como a los del contrario.

Mientras la acción típica consiste en divulgar los secretos de otra persona incumpliendo la obligación de reserva (art. 542.3 LOPJ, art. 22 EGAE y art. 5 Código deontológico de la Abogacía), en relación a los elementos subjetivos del tipo, esto es, el dolo de divulgar, el Tribunal Supremo considera que es incuestionable la existencia de dicho dolo al entender que el letrado conoce cuáles son sus deberes deontológicos y sabe que no puede utilizar informaciones que ha conocido exclusivamente en el marco de su actividad para finalidades ilícitas y valiéndose de su condición de profesional. En consecuencia, para considerar la consumación del delito son requisitos sine qua non que el secreto se conozca en virtud de una relación profesional, y que se divulga o revele.

Tanto es así que en estos casos, la tipicidad del art. 199.2 CP reside en el hecho de incumplir las normas deontológicas de la abogacía, y no por el hecho de ostentar la condición de abogado. Pues, la ética nos obliga a disuadir a nuestro cliente de la utilización de estos medios fraudulentos y de no hacerlo así, participaremos voluntariamente en la cadena de trasmisión de los secretos convirtiéndonos en autores del delito.

Conclusiones

1. Divulgar secretos que afectan a terceras personas distintas de nuestro cliente y de los que hemos tenido conocimiento como abogados, constituye un delito del art. 199.2 CP.

2. Aunque la acusación se formule inicialmente en base al art. 197.1 CP y en sede de juicio oral se introduzca una calificación alternativa por el delito del art. 199.2 CP, no se infringe el principio acusatorio porqué:

a. El bien jurídico protegido es el mismo: la intimidad;

b. Ambos contemplan como típicas las conductas de difusión, revelación y cesión a terceros;

c. La gravedad de la pena prevista es la misma, salvo por el hecho de que el art. 199.2 CP contempla además, la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, una salvedad que resulta irrelevante porque también puede imponerse como pena accesoria (art. 56.3 CP); y,

d. Ante la disyuntiva de decantarse por uno u otro tipo penal, en base al principio de especialidad debe optarse por el del art. 199.2 CP al establecer un mayor reproche penal y porque sólo pueden ser sujetos activos las personas que en él se mencionan.

Recomendaciones para abogados

1. Analizar el contenido de las pruebas que nos facilitan los clientes;

2. Conocer la fuente y el procedimiento que se han utilizado para obtenerlas;

3. Decidir si son pruebas pertinentes y lícitas. En caso contrario, deberemos rechazarlas y abstenernos de aportarlas en cualquier proceso, sea judicial o extrajudicial; y,

4. Si optamos por rechazar la prueba, es conveniente explicarle al cliente los motivos. Si éste insiste en que la aportemos, debemos tener presente otro principio deontológico: el de preservar la independencia frente a toda clase de injerencias, presiones e imposiciones, incluidas las del propio cliente.

Si bien todo cuanto antecede es aplicable a cualquier tipo de prueba, estas recomendaciones resultaran especialmente importantes cuando el tipo de prueba que nos faciliten los clientes sea de índole electrónica, obtenida por procedimientos informáticos, o a través de medios telemáticos tales como correos electrónicos; conversaciones de mensajería instantánea; fotografías; informaciones en redes sociales; o similares.

 Cristina Ribas Casademont

Abogada especialista en Internet y TIC en Ribas Casademont Advocats®