Electronic Discovery, el Big Data de los abogados

Situación de partida

Mientras que en nuestro país estamos en que a los abogados nos dejen utilizar Lexnet o sus similares, dependiendo si somos territorio ministerio o no, y en que muchos de nosotros lleguemos a tener suficientes habilidades ofimáticas para emplearlo (o al menos asumirlo), el análisis masivo de datos empresariales con fines jurídicos es una práctica frecuente en algunos sistemas legales, especialmente en el Reino Unido, o en Estados Unidos donde se encuentra regulado en la normativa procesal civil desde hace varios años.

Mientras que aquí nos encontramos buscando donde están los millones recaudados en las más injustas tasas que se han podido aplicar a las pequeñas empresas y a los ciudadanos -las que se tienen que pagar para pedir justicia-, vemos que el desarrollo tecnológico que se ha llevado a cabo en estos países permite el ejercicio profesional de forma mucho más eficiente y natural.

Lo cierto es que se anuncian próximas mejoras pero si LEXNET, el sistema estrella de comunicación entre órganos judiciales y operadores jurídicos, sigue sin implantarse con carácter general a pesar de que según se afirma, el año pasado permitió ahorrar 94 millones de euros gracias a los 46 millones de notificaciones que se realizaron, no se entiende muy bien a qué se está esperando.

El cambio del modelo probatorio derivado del uso de la tecnología

La forma en la que se trata la información en las empresas e instituciones ha cambiado radicalmente ya que, cada vez más, esta se encuentra totalmente digitalizada. Sin embargo seguimos sin adaptar las normas procesales de nuestro país a esta realidad lo que supone que nos iremos encontrando cada vez con más dificultades para esclarecer hechos relevantes en un conflicto jurídico o simplemente acreditarlos con garantías.

Por eso es importante ver lo que se hace en otros lugares, no necesariamente para traspasarlos a una realidad tan distinta como la nuestra pero si para tener una referencia de cómo pueden hacerse las cosas de otra forma para intentar ser más eficientes. Todo eso, por no hablar de que cuando una empresa española contrata con una estadounidense, sometiéndose a su sistema legal, no parece ocioso conocerlo mejor para saber que instituciones jurídicas extrañas pudieran entrar en juego.

Y para encontrar sistemas avanzados tecnológicamente nada mejor que conocer mínimamente como actúa la litigación de Estados Unidos donde nos encontramos con instituciones procesales completamente diferentes e incluso impensables en nuestras latitudes. Una de ellas es el llamado “Discovery”[1]  que podríamos definir como un derecho de acceso procesal a datos empresariales.

Se trata de un procedimiento previo para obtener evidencias de la otra parte, interrogatorios, documentos, etc. que esta tutelado judicialmente en caso de negativa de la parte que ha de revelarlos. Se trata de una institución que guarda cierto paralelismo con las práctica de medidas preparatorias de nuestra LEC en su artículo 256 que regula las “Clases de diligencias preliminares y su solicitud.”

Sin embargo, bajo la ley de Estados Unidos, este derecho de acceso se extiende a cualquier material, porque se trata de investigar y no de solicitar que se aporte algo ya conocido, bastando con que sea algo “razonablemente calculado para llegar a una prueba admisible” lo que es mucho más amplio ya que la cuestión del alcance de la relevancia podrá analizarse en incidentes tanto previos al juicio como durante el mismo.

En nuestra regulación la averiguación de los hechos no puede provenir de exigirle una actitud proactiva al eventual demandado, además el nº 3 del art 256 de la LEC impone que los gastos “serán a cargo del solicitante de las diligencias preliminares”.

Evidentemente esta no es la mejor forma de alcanzar mayores cotas de justicia material y de dar vías para investigar la realidad de los hechos porque resulta bastante poco incentivador utilizar esta posibilidad a la vista de la restrictiva aplicación de la misma.

 El sistema norteamericano de acceso a pruebas digitales de la parte contraria.

En los últimos tiempos se está avanzando enormemente en el acceso a información electrónica (o electronic discovery) la cual se refiere al descubrimiento en litigio, en investigaciones previas o en intercambios de información en formato electrónico, a información almacenada electrónicamente o ESI (electronically stored information).

La información electrónica se considera diferente de la información en papel, debido a su forma intangible, volumen, fugacidad y persistencia. Además la información electrónica suele ir acompañada de metadatos que no se encuentran en los documentos en papel y que puede jugar un papel importante como prueba (por ejemplo, la fecha en que un documento fue escrito podría ser útil en un caso de derechos de autor). La preservación de los metadatos de documentos electrónicos crea retos especiales para evitar la expoliación (Wikipedia).

Para ello se comercializan por las principales firmas informáticas (IBM, HP, y muchas otras de primer nivel) aplicaciones que extraen la información y los registros de volúmenes masivos de contenidos, incluidos correos electrónicos, mensajes de voz, imágenes, videos, informes internos, memorándums, etc.. Tales plataformas de revisión de documentos son útiles por su capacidad para agregar y buscar grandes cantidades de ESI. Y nos encontramos con una industria que mueve miles de millones de dólares entre los operadores jurídicos norteamericanos

Un aspecto importante en el e-discovery son los costes derivados de la obtención de evidencias, algo a lo que en Estados Unidos están mucho más acostumbrados ya que es muy frecuente que se recurra a la externalización de ciertos servicios de la Administración de Justicia que se llevan a cabo por el sector privado, y que pueden imponerse a la parte perdedora del litigio.

Otra de las tendencias que no resulta nueva pero si muy compleja es la actividad predictiva basada en el análisis de datos masivo de los pronunciamientos judiciales.

Una de las mayores ventajas que podemos obtener del Big Data es la posibilidad de generar sistemas de inteligencia colectiva que pueden conseguir que las cosas sean mejores, o al menos más sencillas, existiendo ya aproximaciones a la predicción del comportamiento del Tribunal Supremo de Estados Unidos usando únicamente datos disponibles previos a la fecha de la sentencia y que alcanza cotas de identificación correcta del 69.7% del total de las decisiones y que alcanza predicciones correctas del 70.9% de los votos de los Magistrados individualmente considerados en 7,700 casos y más de 68000 votos de jueces .

Se trata como vemos de un camino sobre el que ir avanzando para mejorar, y para eso nada mejor que ir conociendo cómo se hacen las cosas en otros lugares y asumir que estamos en una sociedad global de la que podemos lograr también aspectos positivos.

[1]  Wikipedia véase voz “electronic discovery”

Roberto L. Ferrer Serrano

 Abogado Area Derecho TIC de Aralegis

@robertoferrer21