La acción pública urbanística bajo lupa

Una de las “curiosidades jurídicas” de los tiempos pasados, que es mejor no recordar, era la existencia de la acción pública en materia de urbanismo que contemplaba la Ley del Suelo de 1956.

Los tiempos han cambiado y ahora esa acción pública cada vez se ve más cercenada, como ocurre con la acción popular que recoge el artículo 125 de la Constitución Española, con la exigencia de fianzas y limitaciones en la misma.

Hoy analiza en este blog la acción pública urbanística Jaime Doreste, abogado del Colegio de Madrid, con gran experiencia en esta materia y que ha puesto freno mediante esta acción a proyectos urbanísticos que atentaban contra el medio ambiente.

José Manuel Marraco Espinós

Abogado

La acción pública urbanística bajo lupa

Como es sabido en el orden contencioso administrativo, la Ley jurisdiccional no permite que cualquier persona pueda recurrir cualquier actividad administrativa  sino que exige la concurrencia de una determinada y específica relación entre el sujeto promotor del recurso y el objeto del proceso, lo que se viene a conocer como un interés directo o, al menos legítimo, que opera como requisito legitimador.

La excepción esta regla se da en aquellos supuestos en los que la legislación sectorial reconoce la acción pública. Ésta supone el reconocimiento generalizado de la legitimación activa para el reconocimiento y defensa de la legalidad sin tener que invocar la lesión de un derecho ni un interés subjetivo, de modo que cualquier persona puede impugnar ante la Administración o ante los jueces y tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa la actividad administrativa que considere contraria a derecho.

Existen distintos ámbitos en los que la legislación reconoce la acción pública, como instrumento para la defensa de los bienes jurídicos tutelados por la misma. Y así sin ánimo de exhaustividad, y limitándonos a la legislación estatal, pueden citarse la Ley 16/1985, de 25 de junio del Patrimonio Histórico Español (art. 8.2), la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (art. 102), la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (art.12), la Ley 1/1970, de 4 de abril, de Caza (Art. 47 1 b) o la Ley 30/2014, de 3 de diciembre, de Parques Nacionales (art. 39)[1].

Pero si hay un ámbito en el que resulte especialmente notorio el reconocimiento de la acción pública en materia urbanística es en urbanismo.

Y es que, desde que el art. 223 de la Ley de 12 de mayo de 1956 sobre régimen del suelo y ordenación urbana dispusiera que “Será pública la acción para exigir ante los Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la presente Ley y de los Planes de ordenación urbana”, la acción pública urbanística es constante de la legislación en materia de ordenación del territorio y el urbanismo.

Actualmente, el artículo 5 f) del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana reconoce a todos los ciudadanos el derecho a “Ejercer la acción pública para hacer respetar las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística, así como las decisiones resultantes de los procedimientos de evaluación ambiental de los instrumentos que las contienen y de los proyectos para su ejecución, en los términos dispuestos por su legislación reguladora”.

Como ya hemos dicho, la acción pública urbanística implica que cualquier persona u organización social o empresarial puede recurrir en vía administrativa o contencioso administrativa actos urbanísticos y aún planes de ordenación territorial o urbanística sin necesidad de alegar y acreditar un interés directo en relación con la concreta actuación urbanística[2].

En sus más de 60 años de historia, en ejercicio de la acción pública, han sido múltiples los casos en los que particulares, entidades y empresas han obtenidos de los Tribunales de Justicia sentencias anulatorias de instrumentos de planeamiento, lo que únicamente puede ser observado desde la absoluta normalidad democrática y fruto del principio fundamental de separación de poderes, en el que el poder judicial se configura como un contrapoder del poder ejecutivo (que es el que aprueba esos instrumentos de planeamiento).

Como decíamos, son múltiples, incluso centenares, los casos de planes anulados por el poder judicial y ello inevitablemente conlleva no pocos problemas de gestión y administración urbanísticas, especialmente si tenemos en cuenta el relajado tempo judicial (en muchas ocasiones propiciados por la propia administración urbanística que, fiel al principio sostenella y no enmendalla, prolonga la agonía judicial del plan enfermo terminal y en situación a todas luces irreversible mediante inútiles recursos y maniobras procesales abocadas de antemano al fracaso).

Pero quizás uno de los casos más significativos sea el del Plan General de Ordenación Urbana de Santander, impulsado por el Ayuntamiento en tiempos en que su alcalde era D. Iñigo de la Serna y declarado nulo por el Tribunal Supremo[3] (Sentencia 2392/2016 de 8 de noviembre (rec. 2628/2015) por la insuficiencia de recursos hídricos disponibles para el nuevo modelo territorial propuesto.

No es casualidad ni mucho menos que, una vez De la Serna se hizo cargo de la cartera ministerial de Fomento, dicho Ministerio empezara a tramitar –con el impulso y apoyo de la Federación Española de Municipios y Provincias y de la Conferencia Sectorial de Fomento- un Anteproyecto de Ley de medidas administrativas y procesales para reforzar la seguridad jurídica en el ámbito de la ordenación territorial y urbanística.

Texto que con posterioridad al cambio de Gobierno propiciado por la moción de censura sería presentado en el Congreso de los Diputados como Proposición de Ley del Grupo Parlamentario Popular[4].

Sin entrar ahora en alguno de los más que discutibles contenidos de la propuesta, como los que pretenden ahora alterar la naturaleza jurídica de los instrumentos de planeamiento para poder permitir su convalidación en caso de ser anulados por los Tribunales de Justicia, veremos ahora qué medidas plantea la propuesta para “reforzar la seguridad jurídica en el ámbito de la ordenación territorial y urbanística”. De manera muy sintética: terminar con ella, como medida adicional del inconfesable objetivo de la proyectada reforma legal, que no es sino blindar el urbanismo del control jurisdiccional.

Podría parecer que exagero, pero véanse las medidas propuestas en relación con la acción pública urbanística:

• Se sustituye la acción pública urbanística por una suerte de acción popular, correlativa a la prevista en el art. 23 de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente; esto es, limitada a entidades sin ánimo del lucro que cumplan con los requisitos de finalidad estatutaria, actividad, territorialidad y antigüedad[5].
• Se limita los motivos de nulidad o anulabilidad invocables por el actor popular, circunscribiéndolos a los motivos materiales[6]. Así, en ejercicio de esta acción pública ‘reformulada’ no podrían invocarse motivos de nulidad de índole formal tales como la omisión o insuficiencia de la justificación de la motivación de la actuación urbanística, la falta de informes sectoriales (disponibilidad de recursos hídricos, telecomunicaciones, impacto sobre la igualdad de género…), omisión de evaluación de alternativas de planeamiento, falta de acreditación de la viabilidad y sostenibilidad del modelo territorial, etc.

Somos perfectamente conscientes de que en no pocas ocasiones pueden haber aparecido colectivos o personas que han instrumentalizado la acción pública por oscuros e inconfesables intereses que difícilmente pueden reconducirse a la mejor protección de los fines prevalentes de protección y observancia del ordenamiento urbanístico (que a decir de la STS de 29 de enero de 2002 (rec. 8886/1997) sería la finalidad prevalente y fundamental del la acción pública urbanística.

Como lo somos también de la compleja situación jurídica, administrativa y política que aboca la declaración de nulidad de los instrumentos de planeamiento, tanto generales como de desarrollo, pero no por ello podemos compartir el espíritu y finalidad de esta enmienda a la totalidad de la acción pública urbanística.

Entre otras cosas porque para combatir el uso malicioso y fraudulento el ordenamiento actualmente vigente ofrece mecanismos suficientes, pues el Código Civil en su artículo es el artículo  7.2 ya señala que “La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo[7]”.

Por tanto, si el aplicador del Derecho detecta un abuso por parte del recurrente de la acción popular debería ejercitar las acciones correspondientes para su cese[8] antes de lamentarse de que la figura en abstracto de la acción pública urbanística impide la gobernanza del territorio…

Sea como fuere, la convocatoria de las Elecciones Generales de 2019 y la correlativa disolución de las Cortes Generales (XII Legislatura) hizo decaer automáticamente esta Proposición de Ley.

Desde entonces, más allá de algún lamento por la oportunidad legislativa perdida al efecto, no se han escuchado voces que permitan entender que se va a continuar trabajando en esa dirección desde el Ministerio de Fomento. Pero en todo caso no voy a desaprovechar la ocasión para manifestar que si el papel de la jurisdicción contencioso administrativo es precisamente la depuración de la legalidad de la actividad administrativa, parece que mal casa con el mandato constitucional de que los poderes públicos actúen con sometimiento al imperio de la Ley el que se limiten los supuestos y argumentos en que la ciudadanía pueda exigir la expulsión del ordenamiento jurídico de Planes Urbanísticos ilegales.

Quizás la solución sea simplemente mejorar la praxis administrativa la tramitación de los instrumentos de planeamiento…

Jaime Doreste

Abogado

***********

[1] Ciertamente, compartimos la opinión del Magistrado D. José Ramón Chaves de que resultaría deseable que se “extendiese la acción pública, al menos, a los ámbitos de función pública o contratación del sector público”: https://delajusticia.com/2018/10/09/accion-publica-pero-no-para-todos-los-publicos/

[2] Acción pública que se extiende, incluso a la ejecución de sentencias urbanísticas, como señaló la Sentencia de 23 de abril de 2010 de la Sección Quinta de la Sala III del Tribunal Supremo en el rec. casación 3648/08, de la que fue ponente Dª María del Pilar Teso Gamella.

Sobre este particular: http://mageritabogados.com/magerit-abogados-ante-el-tribunal-supremo-la-vis-expansiva-de-la-accion-publica-urbanistica-y-su-incidencia-en-la-ejecucion-de-sentencias-urbanisticas/

[3] Vid. http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/El-Supremo-anula-el-Plan-General-de-Ordenacion-Urbana-de-Santander.

[4]  Disponible en http://www.congreso.es/public_oficiales/L12/CONG/BOCG/B/BOCG-12-B-319-1.PDF

[5] El Artículo 6 de la Proposición de Ley daba la siguiente redacción al artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana:

“Los actos e inactividad de los órganos administrativos que vulneren la legislación o los
instrumentos de ordenación territorial y urbanística, podrán impugnarse, además de por quienes estén legitimados para ello según la legislación reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa, por personas jurídicas sin ánimo de lucro que cumplan los requisitos siguientes:

1. a) Tener, entre los fines acreditados en sus estatutos, la protección del medio ambiente, la
   ordenación del territorio y el urbanismo y desarrollar su actividad en un ámbito territorial que resulte afectado por la actuación o inactividad administrativa.
2. b) Haberse constituido legalmente, al menos, dos años antes del ejercicio de la acción y,
   durante ese tiempo, haber venido ejerciendo de modo activo las actividades necesarias para alcanzar los fines previstos en sus estatutos”.

[6] El Artículo 6 de la Proposición de Ley daba la siguiente redacción al artículo 62. del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana:

“2. El ejercicio de la acción pública versará únicamente sobre los aspectos materiales de la normativa objeto de la acción…”

[7] Y continúa: “Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso“.

[8] Pese a las dificultades procesales que la misma podría tener y de las que es buena exponente la Sentencia de la Sala Tercera, secc. 5ª, del Tribunal Supremo, de 20 de diciembre de 2001, rec. 8016/1997.