La reforma de la normativa de evaluación de impacto ambiental de proyectos

Una de las cuestiones más complicadas del derecho ambiental es la proliferación normativa. Así, lo que se trató en principio como un gran avance en la defensa del territorio, la evaluación ambiental, ha sufrido múltiples modificaciones a lo largo del tiempo.

Hoy vuelve a este blog el catedrático de Derecho Administrativo Agustín García Ureta para analizar la última reforma que incorpora a nuestro ordenamiento jurídico la transposición de la normativa europea sobre evaluación de impacto ambiental.

                                                                       José Manuel Marraco Espinós

                                                                       Abogado

La reforma de la normativa de evaluación de impacto ambiental de proyectos*

La Ley 9/2018, de 5 de diciembre, por la que se modifica (entre otras) la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental (LMEA y LEA, respectivamente), transpone la Directiva 2014/52 (de reforma de la Directiva 2011/92), con un retraso de más de año y medio sobre la fecha límite establecida por la Unión Europea (UE). En este breve comentario se exponen algunas de novedades de dicha prolija reforma, que plantea diversos problemas en relación con la normativa general de la Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) de proyectos y, más en particular, con la Directiva 92/43, de Hábitats.

1. La LMEA califica a la EIA como “procedimiento administrativo instrumental”. Esta constituye una pauta de entendimiento de este procedimiento que limita su virtud. En efecto, el principio de prevención, que subyace en la EIA, cuestiona una comprensión limitada de este proceso, al exigir esta que las actividades causen el menor daño al medio ambiente o, a la inversa, logren un alto nivel de protección. En otras palabras, la EIA no puede considerarse como una mera compilación de información sin impacto en la toma de decisiones.
2. La LMEA modifica las exclusiones genéricas que había admitido la normativa de la UE desde 1985, ya que, tras la Directiva 2014/52, estas se pueden llevar a cabo si la aplicación de la normativa de EIA puede tener efectos perjudiciales para la finalidad del proyecto.
3. La LMEA excluye de las posibles excepciones a los proyectos aprobados por acto legislativo. Según el preámbulo de la Ley, “se ha suprimido la posibilidad de que mediante una ley específica se excluyan proyectos específicos de evaluación de impacto ambiental, teniendo en cuenta que la directiva en su nueva redacción únicamente prevé la posibilidad de exclusión del trámite de consulta pública”. Siendo esto cierto, el legislador no ha querido hacer alusión a la restrictiva jurisprudencia del Tribunal Constitucional acerca de los proyectos adoptados por ley, unida a la del TJUE a la luz del Convenio de Aarhus.
4. La LMEA exige que se aplique “una adecuada separación” de las funciones que puedan dar lugar a un conflicto de intereses cuando el órgano ambiental sea simultáneamente el órgano sustantivo o el promotor del plan, programa o proyecto. Cuando el órgano sustantivo sea simultáneamente el promotor, el órgano sustantivo ha de realizar las actuaciones atribuidas al promotor en la Ley.
5. La LMEA ha sistematizado los trámites de la EIA ordinaria. Esta consta de los siguientes: a) Elaboración del estudio de impacto ambiental por el promotor; b) sometimiento del proyecto y del estudio de impacto ambiental a información pública y consultas a las Administraciones Públicas afectadas y personas interesadas, por el órgano sustantivo; c) análisis técnico del expediente por el órgano ambiental; d) formulación de la declaración de impacto ambiental por el órgano ambiental; e) integración del contenido de la declaración de impacto ambiental en la autorización del proyecto por el órgano sustantivo.
6. Por lo que respecta a la participación púbica, la LMEA establece que si, como consecuencia de este trámite y el de consultas a las Administraciones afectadas y a las personas interesadas, el promotor incorporare en el proyecto o en el estudio de impacto ambiental modificaciones que supongan efectos ambientales significativos distintos de los previstos originalmente, se debe realizar un nuevo trámite de información pública y consultas previo a la formulación de la declaración de impacto ambiental.
7. Una de las materias que ha recibido una mayor atención en la LMEA, en relación con su sistematización como con su contenido, es la que se refiere al denominado “análisis técnico del expediente”. Su finalidad es deducir los efectos esperados de los planes, programas y proyectos sobre los diferentes factores objeto de la evaluación ambiental y proponer las medidas más adecuadas para su prevención, corrección o compensación, así como sus respectivos seguimientos”.
8. En relación con la declaración de impacto ambiental (DIA), la LMEA desdibuja su función aludiendo, de manera mucho más indirecta, a la posible ejecución del proyecto de acuerdo con las condiciones que la DIA fije. Esta posición de la LMEA resulta coincidente con la concepción de la EIA como un procedimiento “instrumental”. No obstante, “[l]a autorización del proyecto incluirá, como mínimo, la siguiente información “contenida en la declaración de impacto ambiental”. El tenor de la norma no deja lugar a dudas de que el órgano sustantivo debe incluir, como parte de la decisión, dos extremos de la DIA, a saber: a) la conclusión sobre los efectos significativos del proyecto en el medio ambiente, “teniendo en cuenta la declaración de impacto ambiental”, y b) las condiciones ambientales establecidas, así como una descripción de las características del proyecto y las medidas previstas para prevenir, corregir y, si fuera posible, compensar los efectos adversos significativos en el medio ambiente, así como, en su caso, medidas de seguimiento y el órgano encargado del mismo.
9. La LMEA introduce una de las locuciones clave de la Directiva 2014/52, por la que el órgano sustantivo “deberá tener debidamente en cuenta, en el procedimiento de autorización del proyecto (…) la evaluación ambiental efectuada, incluidos los resultados de las consultas”.
10. La LMEA desglosa con mayor detalle el contenido de la concesión de la autorización, que debe incluir, “como mínimo”: a) la conclusión del IIA sobre los efectos significativos del proyecto en el medio ambiente (aspecto clave en la medida en que este procedimiento decide sobre sujetarlo a EIA ordinaria o determinar la ausencia de efectos significativos), b) las condiciones ambientales establecidas en el Informe de Impacto Ambiental (IIA), una descripción de las características del proyecto y las medidas previstas para prevenir, corregir y compensar y, si fuera posible, contrarrestar efectos adversos significativos en el medio ambiente, así como, “en su caso”, medidas de seguimiento y el órgano encargado del mismo.
11. La LMEA introduce una nueva disposición adicional decimosexta. De acuerdo con esta, cuando como consecuencia de sentencia firme, deba efectuarse la evaluación de los posibles efectos significativos sobre el medio ambiente de un proyecto “parcial o totalmente realizado”, dicha evaluación se llevará a cabo a través de los procedimientos previstos en el título II LEA, con las especificidades previstas que recoge la Disposición adicional. La clave de la aplicación de esta Disposición adicional va a radicar en el control de aquellas obligaciones que impone, tanto en lo que se pueda predecir como, en particular, respecto de aquellos impactos que no se analizaron y, sobre todo, de la aplicación de las medidas de eliminación, prevención, mitigación y compensación, todo un universo de actuaciones que no siempre van a garantizar que el proyecto se adecúe a los objetivos de la normativa europea.
12. La LMEA ha establecido dos (discutibles) causas de exclusión de EIA de proyectos y programas que afecten a las zonas de Natura 2000, por referencia a 1) la gestión directa o necesaria y 2) la ausencia de efectos. En el primer supuesto, la LMEA señala que para acreditar que un plan, programa o proyecto “tiene relación directa” con la gestión de un espacio Red Natura 2000 o es necesario para su gestión, el promotor puede señalar el correspondiente apartado del plan de gestión en el que conste dicha circunstancia, o bien solicitar informe al órgano competente para la gestión de dicho espacio. Para acreditar que un plan, programa o proyecto no es susceptible de causar efectos adversos apreciables sobre un espacio Red Natura 2000, el promotor puede señalar el correspondiente apartado del plan de gestión en el que conste expresamente, “como actividad permitida”, el objeto de dicho plan, programa o proyecto, o bien solicitar informe al órgano competente para la gestión de dicho espacio. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la adecuación a la gestión de un lugar Natura 2000 no es nominal, esto es, no basta con que así se declare en un plan de gestión, sino que, por el contario, debe examinarse desde una perspectiva material. Segundo, el Tribunal de Justicia de la UE el TJUE se manifestado en contra de las exclusiones con fundamento, entre otras, en el hecho de que un proyecto no precise de autorización.

Agustín García Ureta

Catedrático de Derecho administrativo, Universidad del País Vasco

* Un comentario más elaborado se puede encontrar en Actualidad Jurídica Ambiental: http://www.actualidadjuridicaambiental.com/wp-content/uploads/2019/02/2019_02_11_Garcia_Ureta_Sobre_Reforma-Ley-21.pdf.