La problemática de la expulsión de los extranjeros penados

Por Mariam Bataller, abogada del Colegio de la Abogacía de Barcelona y miembro de la Subcomisión de Derecho Penitenciario del Consejo General de la Abogacía Española. 

La población extranjera en prisión sufrió un importante incremento desde inicios de los 2000 obligando a reformas penales que, amparadas en el criterio de oportunidad, favorecieron la expulsión o el retorno de quienes se encontraban en situación irregular principalmente. Así por ejemplo la reforma de 2015 del Código Penal modifica aspectos sustanciales del artículo 89, que regula la sustitución de la pena por la medida de expulsión. Entre otros cambios, se elimina el requisito de que la persona sea extranjera no residente legal en España, incluidos ciudadanos de la UE, para que se pueda decretar su expulsión.

Los extranjeros que ingresan en prisión se enfrentan a dificultades añadidas, específicas de su condición. Las carencias en el conocimiento de la lengua, además de la inmersión en un contexto cultural, social y jurídico poco conocido, hacen que a menudo se encuentren con desventajas para acceder a los recursos del contexto penitenciario, para ejercer de forma efectiva sus derechos y, en definitiva, para acceder a los mecanismos para la rehabilitación y la reinserción que ofrecen los servicios penitenciarios. Además, la carencia de redes familiares y de apoyo al entorno próximo conlleva condiciones de aislamiento social y dificulta aún más el proceso de reintegración. Por último, las limitaciones que impone el marco normativo en materia de extranjería para acceder a la regularización por el trabajo y la residencia se intensifican cuando la persona ha cometido un delito.

De esta manera, pueden ser sujetos de expulsión sustitutiva íntegra todos los extranjeros, con independencia de que tengan o no la condición de residentes legalmente en España. No obstante, la jurisprudencia del TS, siguiendo a la del TEDH, siempre ha excluido de la aplicación de la medida de expulsión a extranjeros no residentes legalmente en España valorando como elementos a tener en cuenta circunstancias tales como el arraigo, la protección de la familia, o que la vida del extranjero pueda correr peligro o sea objeto de tortura o tratos degradantes. Este criterio ha sido de alguna manera explicitado legalmente en el artículo 89.4.I CP, que establece que «no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada».  Además, se excluye por definición a los menores infractores penales, no sujetos a la responsabilidad penal de adultos, para los que la Ley Penal del Menor no contempla la expulsión.

A efectos de valorar las previsiones de expulsión y la aplicación de las políticas penitenciarias, resulta insuficiente diferenciar únicamente entre los extranjeros que tienen posibilidades de regularización y los que no tienen. Desde la perspectiva de la finalidad irrenunciable de la reinserción social como finalidad constitucional de la pena de prisión, hay que tener en cuenta también otros supuestos, en los que la gestión de los itinerarios de reintegración comporta una especial complejidad y requiere un abordaje individualizado.

Los permisos, salidas y régimen abierto son elementos fundamentales de nuestro sistema de ejecución penal orientado a la rehabilitación y reinserción social. Como tales, forman parte de los programas de tratamiento para preparar a la persona para su integración social y para mantener y mejorar sus competencias sociales para vivir en libertad. Por ello, atendiendo al principio de igualdad recogido en nuestro ordenamiento jurídico y avalado por las recomendaciones de los organismos internacionales, las juntas de tratamiento y los equipos de tratamiento deben promover el acceso de la población extranjera a las medidas de contacto con el medio social y, al mismo tiempo, deben prevenir el riesgo de reincidencia o de quebrantamiento de condena.

El acceso de la población extranjera penada a estos mecanismos de reinserción no comporta un riesgo de quebrantamiento al contario. Pero aquí surge el primer problema, se trabaja en una línea que favorece la inserción con un horizonte temporal limitado, pues la expulsión llegará inevitablemente en algún momento. Las posibilidades que amistades, nuevas parejas, formación, trabajo o proyectos personales se vean truncados son enormes, con la agravante que el penado poco puede hacer en ese momento, incluso contando con el apoyo de los equipos de tratamiento. No obstante, la práctica penitenciaria considera la situación de extranjería o de residencia ilegal como situaciones de riesgo y a menudo las salidas se interrumpen cuando se confirma la orden de expulsión incluso varios meses antes de ejecutarse, situando al penado en una situación de indefensión de facto y por supuesto sin haber incurrido en ningún incumplimiento que justifique la suspensión de las salidas, simplemente para asegurar el mecanismo de expulsión. Con este trato poco edificante no es de extrañar que si algún penado en la misma situación conoce el momento de su expulsión quebrante.

Pero como la mayoría de expulsiones no llegan a materializarse, y tras la pandemia de Covid-19 parecen haberse congelado, el penado extranjero excarcelado se encuentra ante un nuevo problema ya que una pena privativa de libertad superior a un año de prisión es una causa de expulsión que lleva aparejada la extinción de cualquier autorización para residir en España. De esta forma, esa causa de expulsión consolida una situación de ilegalidad permanente en los extranjeros irregulares, y crea otra sobrevenida en los legales que, tras una condena superior a un año, salen de prisión, al menos hasta que puedan extinguir los antecedentes. No quiero terminar esta reflexión sin hacer especial mención de la especial vulnerabilidad de las mujeres extranjeras en prisión cuya expulsión puede agravar su situación personal si regresan a orígenes con violencia endógena o incluso la pérdida en nuestro país de nuevas relaciones de arraigo potenciales.