Dudas sobre la gestación subrogada (I)

El artículo 221 del Código Penal establece:

1. Los que, mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación, serán castigados con las penas de prisión de uno a cinco años y de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de cuatro a 10 años.

Aunque la gestación subrogada no esta permitida en España, sí se puede realizar en otro país donde esta práctica es legal, siempre que se respeten las leyes locales del país de origen. Un español puede firmar un contrato en el extranjero para este fin y volver con su bebé a España después del parto.

Pero surgen numerosas dudas en torno a la determinación de la filiación y la inscripción en el Registro Civil español de los bebés nacidos por gestación subrogada en el extranjero.

La Ley 14/2006 de 26 de mayo sobre Técnicas de Reproducción Asistida establece en el artículo 10 que será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o un tercero.

No existe ninguna sanción ni prohibición expresa de la gestación subrogada, pero como dicho contrato no es válido y la maternidad no puede ser adjudicada a una mujer que no sea la que ha parido al bebé, queda clara la imposibilidad de realizar esta técnica en el Estado español.

Tras el aumento en la demanda de solicitudes de registros en España de niños nacidos por medio de la gestación subrogada en el extranjero, el Ministerio de Justicia aprobó una normativa aplicable en estos casos para poder establecer la filiación del menor: la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) del 2010.

La finalidad de dicha instrucción es la inscripción directa en el Registro Civil español, asegurando así la protección de estos menores.

Para ello, deben cumplirse una serie de condiciones:

• En el país en el que se ha llevado a cabo el proceso de subrogación, la filiación debe haberse establecido mediante resolución judicial dictada por un tribunal competente.
• En el Registro Civil español se comprobará si la sentencia judicial emanada del tribunal extranjero reúne los requisitos que permiten su reconocimiento y homologación en España (procedimiento de exequatur).

En el caso de Estados Unidos y Canadá, la aplicación de la normativa aprobada en 2010 sería relativamente sencilla, ya que la sentencia dictada por los jueces estadounidenses y canadienses es aceptada y reconocida en España.

Sin embargo, para los niños nacidos en otros países, no se puede hacer una inscripción directa puesto que no se aporta una resolución judicial que determine la filiación. Este es el caso de Ucrania y Rusia.

En estos casos, si el padre de intención es el padre biológico, el bebé podrá ser registrado como hijo suyo y de la gestante con la partida de nacimiento, en la que debe figurar el nombre de la gestante. Así, con el documento de renuncia de la gestante a la maternidad del niño y el consentimiento a la adopción, la mujer del padre biológico, es decir, la madre de intención, podrá adoptar al recién nacido. Presentaremos ante el Juzgado correspondiente la demanda de Adopción del hijo de mi cónyuge.

Pero son muchas las dudas que aparecen al tratar este tema en profundidad. ¿En que país es más segura la gestación subrogada? ¿Qué modelo de familia pueden ser padres subrogados? ¿Cómo es la resolución judicial que determina la filiación del bebé nacido en el extranjero?, etc.

Intentaré profundizar y compartir las respuestas a todas estas preguntas y a aquellas otras que podáis trasladarme.

Rosa María Durán Gamero

Vocal de la Subcomisión de Extranjería y Protección Internacional del Consejo General de la Abogacía

Colegiada ICA Huelva