Transposición de la quinta directiva de prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo: el final de una larga espera

Silvia de Andrés, Financiera El Corte Inglés, E.F.C., S.A.

La Directiva (UE) 2018/843/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo (“Quinta Directiva”), en cuya virtud se modifica la Directiva (UE) 2015/849, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo (conocida como “Cuarta Directiva”), debería haber sido transpuesta al ordenamiento jurídico español antes del 10 de enero de 2020.

Sin embargo, no ha sido hasta el pasado 27 de abril de 2021 que se ha aprobado, mediante el Real Decreto-ley 7/2021, la modificación con tal fin de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo (“Ley 10/2010”). Se ha optado por la vía del Real Decreto-Ley para evitar sanciones de la Comisión Europea como consecuencia del retraso acumulado en la transposición.

A continuación se describen las principales novedades de la reforma efectuada, si bien advertimos que no se trata de un texto definitivo, en la medida en que, al tratarse de un Real Decreto-ley, en aplicación del artículo 86 de nuestra Carta Magna debe ser sometido a debate y votación de totalidad en el Congreso de los Diputados en el plazo de treinta días tras su promulgación, debiendo el Congreso convalidarlo o derogarlo. Si se convalida, podría tramitarse como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia, y cabría la presentación de enmiendas.

Asimismo, se señalan las principales diferencias respecto del anteproyecto de ley de modificación de la Ley 10/2010 analizado en el artículo https://www.abogacia.es/publicaciones/blogs/blog-subcomision-prevencion-blanqueo-capitales/anteproyecto-de-ley-de-modificacion-de-la-ley-10-2010-de-prevencion-del-blanqueo-de-capitales-y-financiacion-del-terrorismo-que-cabe-esperar que, tras meses paralizado en sede parlamentaria, no ha conseguido salir adelante.

1. Nuevos sujetos obligados

De conformidad con la Quinta Directiva, se incorporan al elenco de sujetos obligados al cumplimiento de la normativa de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo (“PBCFT”) los siguientes:

• Proveedores de servicios de cambio de moneda virtual por moneda de curso legal, de transferencia de monedas virtuales y de custodia de monederos electrónicos.

Estos sujetos obligados, que reciben la consideración de entidades financieras, deberán quedar inscritos en un registro creado al efecto en el Banco de España condicionado a (i) la existencia de procedimientos y órganos adecuados de prevención de conformidad con la Ley 10/2010 (novedad del Real Decreto-Ley que no se contemplaba en el anteproyecto); y (ii) al cumplimiento de requisitos de honorabilidad comercial y profesional en los términos del artículo 30 del Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. Si dichos requisitos dejaran de cumplirse implicaría la pérdida de la inscripción.

• Intermediarios en el comercio de objetos de arte y quienes almacenen o comercien con obras de arte o actúen como intermediarios en el comercio de obras de arte cuando lo lleven a cabo en puertos francos. Nótese que en la Quinta Directiva estos sujetos obligados solo lo son cuando el valor de la transacción o de varias transacciones conectadas sea de 10.000 Euros o más; sin embargo en España se prescinde de este umbral.

Adicionalmente, se introducen otras categorías de sujetos obligados no previstos en la Quinta Directiva:

• Entidades de Pago de régimen simplificado.
• Proveedores de servicios de información sobre cuentas (agregadores).
• Promotores inmobiliarios y quienes ejerzan profesionalmente actividades de agencia, comisión o intermediación en el arrendamiento de inmuebles que impliquen una renta anual igual o superior a 120.000 Euros o mensual igual o superior a 10.000 Euros (con la redacción anterior de la Ley 10/2010 únicamente eran sujetos obligados en relación con la compraventa de bienes inmuebles).
• Quienes presten de manera directa o a través de otras personas relacionadas ayuda material, asistencia o asesoramiento en cuestiones fiscales como actividad empresarial o profesional principal. Estos sujetos quedan incorporados en la letra m) del artículo 2.1 junto a auditores de cuentas, contables y asesores fiscales.

Llama la atención la desaparición de nuevas categorías de sujetos previstas en el anteproyecto, como las sociedades gestoras de fondos de titulización y de fondos de activos bancarios, las sociedades anónimas cotizadas de inversión inmobiliaria (SOCIMIS) y las plataformas de financiación participativa (estas últimas ya estuvieron a punto de quedar incluidas en el catálogo de sujetos obligados en una de las últimas reformas de la Ley 10/2010 y nuevamente se han caído de la lista).

Por otra parte, el Real Decreto-ley no introduce ninguno de los cambios anunciados por el anteproyecto a la letra o) del artículo 2.1. de la Ley 10/2010, referida al colectivo de sujetos obligados conocidos como “prestadores de servicios,” cambios que pretendían (con mayor o menor acierto) resolver los numerosos problemas interpretativos que su redacción ha venido causando en los últimos años, entre otros a los abogados. No cabe sino lamentarse por esta oportunidad perdida y esperar que, si la convalidación del Real Decreto-ley se tramita como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia, sea posible introducir alguna enmienda a estos efectos.

2. Creación de un registro único de titularidades reales

Una de las novedades principales de la reforma de la Ley 10/2010, y de las más esperadas, es la creación de un registro único gestionado por el Ministerio de Justicia, en el que se centralizará la información de titularidades reales disponible en el Registro Mercantil, Registro de Fundaciones, Registro de Asociaciones y otros registros que puedan recoger la información de las entidades inscritas, así como la del Consejo General del Notariado.

La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (antigua Dirección General de los Registros y Notariado) será la encargada del Registro. Sus resoluciones serán recurribles en alzada ante su superior jerárquico, esto es, la Secretaría General para la Innovación y Calidad del Servicio Público de Justicia, cuyas resoluciones pondrán fin a la vía administrativa.

Con este nuevo registro previsiblemente se dispondrá de información más fiable y se terminará con la dispersión actualmente existente.

• Entidades que deben inscribirse:
  • Personas jurídicas españolas y entidades o estructuras sin personalidad jurídica que tengan la sede de su dirección efectiva o su principal actividad en España, o que estén administradas o gestionadas por personas físicas o jurídicas residentes o establecidas en España.
  • Entidades o estructuras sin personalidad jurídica que, no estando gestionadas o administradas desde España u otro Estado de la Unión Europea, y no estando registradas por otro Estado de la Unión Europea, pretendan establecer relaciones de negocio, realizar operaciones ocasionales o adquirir bienes inmuebles en España.
• Plazo de conservación de la información: diez años tras la extinción de la persona jurídica o entidad. En el caso de las entidades sin personalidad jurídica antes mencionadas, el plazo se computa desde la finalización de la relación de negocios, la venta del inmueble o la terminación de la operación ocasional.
• ¿Quién podrá acceder al registro?:
  • Autoridades con competencias en la prevención y represión de los delitos de financiación del terrorismo, blanqueo de capitales y sus delitos precedentes, con inclusión de la fiscalía, los órganos de poder judicial, los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, el Centro Nacional de Inteligencia, la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias y sus órganos de apoyo, los órganos supervisores en caso de convenio, la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos, la Agencia Estatal de Administración Tributaria y el Protectorado de Fundaciones, así como aquellas otras autoridades que se determinen reglamentariamente: tendrán acceso gratuito y sin restricción no solo al dato vigente sobre la titularidad real de la persona o entidad, sino también a los datos históricos que hayan quedado registrados (en el anteproyecto se preveía que, adicionalmente, tuvieran acceso a los datos que no se hubieran publicado por discrepancias entre las fuentes de origen).

Lo establecido en este apartado aplica también a Notarios y Registradores.

• Sujetos obligados en cumplimiento de sus obligaciones en materia de identificación del titular real: el acceso se producirá previo pago de una tasa y restringido a la información vigente contenida en el Registro, para lo cual recabarán prueba del registro o un extracto de este. En los casos de relaciones de negocios o clientes de riesgo superior al promedio, para considerar cumplida la obligación de identificación del titular real, los sujetos obligados no podrán utilizar únicamente en la información contenida en el registro, sino que deberán realizar comprobaciones adicionales.
• Otros terceros: podrán acceder previo pago de una tasa únicamente al nombre y apellidos, mes y año de nacimiento, país de residencia y de nacionalidad de los titulares reales vigentes de una persona jurídica o entidad o estructura sin personalidad jurídica, así como a la naturaleza de esa titularidad real, en particular, al dato de si la misma se debe al control de la propiedad o al del órgano de gestión de la misma.

Como excepción a lo anterior, si la información se refiere a fideicomisos se requiere la demostración de un interés legítimo para acceder a la misma. No se desarrolla qué debe entenderse por “interés legítimo”, lo cual a buen seguro causará problemas de aplicación en la práctica.

• ¿Se puede denegar el acceso a la información obrante en el Registro?:

No, salvo que dicho acceso pueda exponer al titular real a un riesgo desproporcionado de fraude, secuestro, extorsión, acoso, violencia o intimidación u otros de análoga gravedad, o si el titular es menor de edad o una persona con capacidad limitada o sujeta a medidas especiales de protección.

La mencionada excepción no puede oponerse si quien pretende acceder a la información es una autoridad competente o un sujeto obligado para el cumplimiento de sus obligaciones de identificación del titular real.

3. Obligaciones de obtención, conservación y actualización de la información del titular real

Por una parte, las sociedades mercantiles, fundaciones, asociaciones y cuantas personas jurídicas estén sujetas a la obligación de declarar su titularidad real, bien de nacionalidad española o sujetas a la legislación española, deberán obtener, conservar y actualizar la información de su titular real en los siguientes términos:

• Se conservará por un plazo de diez años a contar desde el cese de su condición de titular real en los términos que se establezcan reglamentariamente.
• Se tendrá a disposición de los sujetos obligados cuando establezcan relaciones de negocio o realicen operaciones ocasionales, a fin de que estos puedan dar cumplimiento a sus obligaciones en materia de PBCFT.
• Será mantenida de forma actualizada por: (a) el administrador único o los administradores mancomunados o solidarios; (b) el Consejo de Administración, así como, en particular, el secretario del Consejo de Administración, sea o no consejero; (c) el Patronato y el secretario si se trata de una fundación; o (d) el órgano de representación y el secretario si se trata de una asociación.

Por otra parte, el titular real deberá suministrar la siguiente información a los órganos indicados en el párrafo anterior, desde el momento en que tenga conocimiento de su condición de tal (de esta forma, se traslada la obligación de información al propio titular real):

• Nombre y apellidos.
• Fecha de nacimiento.
• Tipo y número de documento identificativo (en el caso de nacionales españoles o residentes en España se incluirá siempre el documento expedido en España).
• País de expedición del documento identificativo, en caso de no utilizarse el Documento Nacional de Identidad o la tarjeta de residente en España.
• País de residencia.
• Criterio que cualifica a esa persona como titular real.
• En caso de titularidades reales por propiedad directa o indirecta de acciones o derechos de voto, porcentaje de participación, con inclusión, en el caso de propiedad indirecta, de la información sobre las personas jurídicas interpuestas y su participación en cada una de ellas.
• Aquellos que, en su caso, se determinen reglamentariamente.

Lo indicado en este apartado aplica mutatis mutandis para fideicomisos, cuyos titulares reales deben ser también identificados.

Estas nuevas obligaciones sin duda contribuirán a facilitar la aplicación de las medidas de diligencia debida por los sujetos obligados, en tanto que ya no habrá dudas sobre la información que debe facilitarse y quiénes son los responsables de hacerlo.

4. Nuevas personas con responsabilidad pública

Se considerarán también personas con responsabilidad pública las siguientes:

• Cargos de alta dirección de partidos políticos con representación autonómica y local.
• Personas que desempeñen funciones públicas importantes en las organizaciones internacionales acreditadas en España.

El plazo durante el cual los sujetos obligados deben continuar aplicando medidas de diligencia debida a las personas que hayan dejado de desempeñar sus funciones con responsabilidad pública se mantiene en dos años, si bien el anteproyecto preveía su reducción a un año.

5. Fichero de titularidades financieras

• Las entidades de dinero electrónico y las entidades de pago también estarán obligadas a aportar información a este fichero, junto con las entidades de crédito, que hasta esta reforma de la Ley 10/2010 eran las únicas entidades declarantes.
• Las entidades declarantes deberán declarar cajas de seguridad y cuentas de pago, además de las cuentas corrientes, de ahorro y depósitos que ya se venían declarando.
• Se completa el listado de organismos que pueden acceder al Fichero, siempre para la investigación de delitos relacionados con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, o para el cumplimiento de sus funciones en materia de PBCFT, según corresponda, que queda como sigue:
• • Órganos jurisdiccionales con competencia en la investigación de estos delitos.
  • Ministerio Fiscal.
  • Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y Policías Autonómicas con competencias en esta materia.
  • Oficina de Recuperación y Gestión de Activos.
  • Secretaría de la Comisión de Vigilancia de Actividades de Financiación del Terrorismo.
  • Centro Nacional de Inteligencia (CNI).

6. Ampliación de las obligaciones de información sobre transporte de efectivo y medios de pago

En este sentido, se incluyen dos nuevas categorías en la definición de medios de pago que deben declararse:

• Las tarjetas prepago no vinculadas a una cuenta bancaria.
• Las materias primas utilizadas como depósitos de valor de gran liquidez como el oro.

Asimismo, se sustituye la categoría de cheques bancarios al portador por una definición de efectos negociables o medios de pago al portador en general, que incluye, por ejemplo, cheques de viaje.

Por otra parte, destaca la nueva obligación de declarar los medios de pago no acompañados de persona física que formen parte de un envío sin portador (tales como los remitidos en envíos postales, mensajería, equipaje no acompañado o carga en contenedores) por importe igual o superior a 10.000 Euros o su contravalor en moneda extranjera, treinta días antes del movimiento.

7. Relaciones no presenciales

Se establece que la identidad del cliente debe quedar acreditada mediante firma electrónica cualificada regulada en el Reglamento (UE) 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por la que se deroga la Directiva 1999/93/CE (previamente se recogía una referencia a la firma electrónica sin mayor concreción). En este caso no se requerirá obtener copia del documento, pero sí conservar los datos de identificación que justifiquen la validez del procedimiento.

Resulta sorprendente que en el Real Decreto-ley se hayan dejado fuera temas de calado incluidos en el anteproyecto, como la posibilidad de que los sujetos obligados pertenecientes a una misma categoría pudieran crear sistemas comunes de información, almacenamiento y acceso a la información y documentación recopilada para el cumplimiento de las obligaciones de diligencia debida. Esta novedad había sido muy bien acogida, en la medida en que se consideraba que podría facilitar enormemente la operativa en el cumplimiento de las medidas de diligencia debida.

También causa extrañeza que se hayan obviado los siguientes aspectos en materia de responsabilidad, infracciones y sanciones que habían anunciados por el anteproyecto, y que suponían una línea continuista respecto de las anteriores modificaciones de la Ley 10/2010:

1. Regulación de la responsabilidad experto externo

El anteproyecto regulaba con mayor detalle el contenido del informe del experto externo, además de contemplar como infracción grave la falta de veracidad en el informe emitido o la omisión en el mismo de información sobre irregularidades de la entidad, junto con determinadas infracciones leves. 

2. Endurecimiento del régimen de infracciones y sanciones

Este régimen se mantiene prácticamente sin variaciones, cuando el anteproyecto preveía; por una parte, el incremento de los plazos de prescripción de las sanciones (en el caso de las infracciones muy graves pasaba de tres a cuatro años y en el de las infracciones graves de dos a tres años) y; por otra, el endurecimiento del régimen de sanciones, al establecer que las multas debían venir siempre acompañadas de otras sanciones como amonestaciones públicas o privadas, suspensiones temporales o separación del cargo (que la Ley 10/2010 solo contempla en el caso de las sanciones por infracciones muy graves).