opinión_ EL INDULTO, UN INSTRUMENTO QUE NECESITA SER REFORMADO PARA EQUILIBRAR SUS PRINCIPIOS Cristóbal Martell Pérez-Alcalde Abogado 48_Abogados_Febrero 2013 Recientes y notorios casos acerca del constitu- cional ejercicio de la facultad de indultar han agita- do el debate sobre este siempre polémico y, acaso, anacrónico instituto. La prensa ha destacado el uso recurrente con que se ha visto favorecida por tal exorbitante medida la clase política en relación a delitos cometidos en el ejercicio de función pública. También la judicatura alzó colectivamente su voz ante un indulto otor- gado en un supuesto de condena por torturas de miembros de una Fuerza Policial autonómica, con divulgación de un manifiesto suscrito por hasta 200 jueces. La potestad regia de remitir total o parcialmen- te la pena impuesta o conmutarla por otra de me- nor gravedad, es institución heredada del Antiguo Régimen como instrumento que fue del soberano de suspender la eficacia de los actos normativos y dispensar su observancia. Con la Revolución Fran- cesa y el reconocimiento del principio de división de poderes, su Asamblea Constituyente suprimió esa prerrogativa regia en su Código Penal de 1791 cuando afirmó que “para todos los crímenes en que se proceda con intervención de los jurados queda abolido el uso de todo acto que tienda a impedir o suspender el ejercicio de la Justicia criminal, el uso de decretos de indulto, de remisión, de abolición, de perdón y de conmutación de penas”. Sin embargo, pronto fue restablecida análoga manifestación de clemencia, siendo facultado el premier cónsul, y hoy se encuentra, de una u otra forma, prevista en casi todas las Constituciones democráticas europeas. También en la nuestra de 1978, en su artículo 62. Sin duda, su previsión misma conforma quiebra al principio de separación de poderes. Mas, esa ex- cepción e invasión inocuizante de las resoluciones judiciales, se afirma en clave justificativa, cumple una función correctora del caso concreto para su- plir inadmisibles resultados punitivos (Manzini). Es el último instrumento de individualización de la pena cuando el margen legal del arbitrio judicial resulta insuficiente. Dorado Montero lo expreso, en formulación paradójica, refiriéndose a “actos de Justicia contra la Justicia”. El indulto particular se presenta como un remedio reparador, como un juicio de injusticia sobre la aplicación de una pena en un caso concreto, en consideración a “razones de justicia, equidad o utilidad pública” (art. 11 de la Ley de 18 de junio de 1870, reguladora de la gracia de indulto). Así es. Determinados casos singulares eviden- cian exceso rigor de la sentencia dictada con arre- glo a Ley. A ella quedan sujetos los jueces y tribu- nales en el dictado de sus resoluciones pero, en ocasiones, la generalidad que es predicado de la ley puede conducir a resultados indeseados o insa- tisfactorios por variadas razones que van desde la excesiva dureza de la pena en contraste con el re- proche social que el hecho suscita, o la innecesarie- dad misma de la pena por la dilación sufrida en el enjuiciamiento con transcurso excesivo de tiempo entre la conducta y la condena impuesta, con co- rrelativas disfunciones para la ejecución de la pena que habría de recaer sobre un sujeto ya reinserta- do. “La pena correcta, o sea la pena justa, es la pena necesaria, Justicia en el derecho penal es el respeto a la medida de la pena conforme a las exigencias de la idea del fin” (Programa de Magdeburgo, Von Liszt). Y ciertamente nuestra Constitución en cuanto al fin de la pena atiende a la reeducación y reinserción de delincuente, de tal modo que no es inusual que al momento de la ejecución de la condena el sujeto se encuentre ya perfectamente rehabilitado social- mente. Se alza así la “necesidad” como concepto nuclear en el fundamento de la pena y esta puede quedar desvanecida por múltiples y heterogéneas razones en atención al singular caso concreto, o mejor, al sujeto concreto. La estricta subsunción jurídica del hecho al derecho puede causar máxi- ma injusticia en la resolución y en la ejecución de la pena. Afirmaba Jeremias Bentham que “si la pena es necesaria, no se debe perdonar; si no es necesaria no se debe pronunciar”. Sin embargo, los estrictos principios de legalidad y oficialidad que rigen el or- den penal impiden a jueces y fiscales seguir aquel conocido aforismo. Ambos quedan sujetos y some- tidos al dictado del legislador y su tipificación del hecho punible. Sin embargo, en manos del Tribunal queda también la posibilidad, conforme el art. 4.2